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二、创设行为论

2026年02月17日
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二、创设行为论

作为民事权利的股权是由特定的法律行为创设的，创设行为是产生股权的法律事实。

大陆法系的学者对股权创设行为有所探讨，但众说不一。诸如，入社行为说认为，社员权通过向社团法人入社而取得，入社行为属于入社契约，即股东之间以共同形成社团为目的的契约。有利投资说认为，入社契约是一种虚构，股份的取得不过是一种有利的投资，即以取得利益分配为目的的买卖行为，股权不过是称为利益分配请求权的债权，与通过入社契约取得社员权的其社团法人的社员权不同。[9]社员资格说从股权基于股东资格而产生的角度出发，主张股权以社员资格的取得为前提，社员资格则由社员一方面的加入表示和社团一方的接受表示达成一致而取得，取得社员资格后即享有股权。[10]

英美法通常认为股权基于合同关系而取得。按照英美法，成为股东的途径有三：（a）在设立章程中签字并认购股份；（b）在公司成立之前或之后通过认购取得股份；（c）从他人手中受让股份。取得股份后即成为股东和享有股权。前两种股份认购与后一种股份受让均为合同关系，但性质并不相同。前两者基于公司法规定并采取书面形式，且在公司接受认购要约后才成立合同关系，认购人据此成为股东，是否交付股份证书不是必要条件。后一种属于股份买卖合同，通常受反欺诈法调整，受让方在交易结束时方取得股份，并且以支付股份证书为必要条件。[11]这表明英美法的股权创设行为有两种，即股份认购人与公司之间的股份认购合同以及股份买卖合同。其中前一种行为更具有典型意义。具体而言，英美法将公司设立人之间的关系称为共同风险关系，在设立公司过程中，设立人相互之间及其与公司、其他股东和债权人之间存在着以设立公司为目标的信托关系。公司成立前的股份认购具有双重含义：一是向拟设公司的要约，即由于公司在法律上尚不存在，股份认购只能是以设立人为公司的受信托人而向拟设公司发出的要约，俟公司成立并接受要约后（通常是公司成立后即召开的董事会上正式接受）即在公司与认购人之间成立合同关系，认购人因而成为股东和享有股权；二是认购人之间产生的合同关系，即一认购人以他认购人的认购为对价而成立的合同关系。[12]可见，创设股权的这种行为是认购人与公司之间的认购合同行为。

由于我们主张股权是由出资财产所有权换取的权利，对基于股权为身份性权利而主张的加入行为为股权创设行为，显然不能同意。英美法基于其固有的信托观念而以要约与公司成立后的承诺界说股权创设行为，固然有其道理，但毕竟要约之时受要约人即公司尚不存在，将其移植到我国法理中来并按我国的法学观念加以衡量，这种界说即失之严谨。

我们认为，股权既可以原始地创设，又可以受让取得，因而可区分为原始取得和继受取得两种取得方式。在原始取得中，股权以出资行为为发生根据；在继受取得中，股权以受让行为等为取得根据。(https://www.daowen.com)

作为股权原始取得根据的出资行为，是指投资者以成为公司股东为目的、向公司投资并由此换取股权的法律行为。笼统地说，出资行为是投资者与公司之间的合同关系，可称为出资合同。在出资合同中，投资者作为合同的一方以取得股权为目的而履行出资义务，公司作为合同的另一方以取得出资财产所有权为目的而履行给予投资者股权的义务。通过对待给付，投资者成为股权的权利主体即股东，公司则据此成为出资财产所有权的主体。因此，出资合同是原始地创设股权的法律行为。具体地讲，出资行为应当区分为公司设立过程中的出资行为与既存公司增资扩股时的出资行为。增资扩股时的出资行为以投资者与公司为双方当事人，并无疑问，但由于设立过程中公司尚未成立，此时以公司作为出资行为的一方似乎牵强附会或难以自圆其说。问题的实质在于如何确认公司在设立过程中的法律地位。大陆法系有关设立中公司法律地位的学说具有启发意义。

大陆法系学者将章程订立后公司依法成立前的公司雏形称为设立中公司。按照学者近年来的通说，设立中公司为无权利能力社团（其法律地位相当于合伙，这种社团与我国法理上的非法人团体相当），[13]以发起人为业务执行机关和代表机关，具有有限的法律人格。设立中公司是拟成立公司的前身，与成立后的公司可以超越人格的有无而在实质上归属同一体（即同一体说）。之所以承认设立中公司的有限人格，是因为公司不可能在设立登记时突然出现，之前即经历逐渐生成的过程，在此过程中必然发生一系列法律关系。而设立中公司又已具有相当于成立后公司的成员（如发起人、认股人）及机关（董事、监事等）的一部分或全部，承认其法律地位有利于其开展设立活动。[14]

我们认为，我国可以在法理上承认设立中公司的非法人团体地位，即这种团体由设立人组成并作为对外活动的代表，有权从事设立公司的各种活动。公司一旦成立，就将设立中公司与公司视为同一人格，设立中公司实施的设立行为的后果自然地归属于公司，他人与设立中公司发生的行为视为与公司发生的行为。公司不能成立时，则由作为设立中公司成员的设立人承担由此而生的法律后果，承认设立中公司的法律地位显然有利于设立人开展设立活动，有利于明确设立责任，并且能够克服向公司归属设立后果的理论障碍。在承认设立中公司的法律地位后，公司设立过程中投资者认购股份或出资时，应认为与设立中公司形成出资合同关系，即以成为拟设公司的股东为目的而订立的合同，在公司成立后其后果转归公司，视为公司与投资者订立的合同，投资者因而成为股东并取得股权。这种法律后果转归关系既无需特殊的转移行为，也无需权利义务的特殊继受。

继受取得是以股权的转让或继承等作为发生根据。此时股权业已存在，不存在股权创设，惟有易手而已。继受取得中以股权买卖行为最为普遍。