当前民事立法过程中涉及的指导思想

现在我国民事立法涉及到的指导思想的混乱表现在以下五个方面：

1.英美法体系与大陆法体系的冲突问题。我国属大陆法体系，近似于德国，但有我们的特点。一些单行法如证券、金融、信托、期货等采英美法特别是美国模式。这样，存在一个两大法系适当融合的问题。比如合同法，合同法属英美法模式，但在《合同法》草案中却规定了只有大陆法系中才有的分则（有名合同）。再如信托法，英美法上存在双重所有权制度，在大陆法系不承认双重所有权，因此制定《信托法》必须解决这一问题。现采用把受益人的权利定义为撤销权而不是追索权，很好地解决了这个问题。还有《经纪人法》也存在英美法中的经纪人相当于大陆法中的什么人的问题，大陆法中存在代理、居间、行纪，现在没有在理论上解决好就急于立法，必然造成混乱。

2.管理本位还是权利本位的问题。民事立法调整平等主体之间的关系，主要部分应是权利——意思自治，当然也存在一些行政管理成份。《合同法》（草案）将工商行政机关对合同的管理去掉，适应了世界潮流，将两者结合的比较好。我们制定《土地法》而不是《土地管理法》就在于强调调整平等关系、保护土地权利人利益为主。《城镇房地产交易管理法》则偏重于管理。现在存在一种各部委争相立法，使平等交易关系变成纵向关系控制下的横向关系是很危险的。比如内贸部《工业产品生产资料管理条例》。当然，我们不能一概否定行政管理，比如体改委正在草拟的《国家订货管理条例》就是一个很好的范例。

3.强制性规范与任意性规范的问题。《民法通则》存在任意性规范，如所有权的转移自交付时起算，但当事人有约定的除外。但在民事立法中不见得完全是任意性。现在遇到的一个问题是“法律没有禁止的是否是合法的”。我认为，主体立法应区别与行为（合同等）立法，在主体立法中，法律没有明确规定的就不能设立，比如《公司法》没有规定法人独资公司、无限责任公司等就不能设立；在行为立法中，一般法律没有规定的，只有当事人意思表示一致就可以成立具有法律效力的合同。在合同法领域，并不见得越细越好，太细，当事人没有意思自治的空间，完全变成了国家意思。合同应该既体现个人意思，又体现国家意思。

4.民法和商法的关系问题。权且不谈在理论上的争执，在法律文体和实践中已出现了民商法的概念。法律出版社有关文选，已有了商法的划分。应当承认民法和商法存在一定的差别，关键在立法中怎样体现。现在不必争论民商合一还是民商分立，或者是否要制定一部商法通则，而是解决诸如商品、商誉、商业秘密、账簿、商事代理、连锁店等一些基本问题怎么样规定。要不要搞一个总则性的商法规则，还是都搞单行立法。如果不思考这个问题，在实践中就会出现立法空隙。《民法通则》规范的主要不是经营性主体，作为经营性主体怎么办？需要通过进一步的立法来弥补和完善。(https://www.daowen.com)

5.主体法与行为法的关系问题。单行立法可分为主体立法和行为立法（并不绝对）。立法中存在一个问题，有的作为主体立法，有的作为行为立法，但有的既有行为又有主体，怎么样处理。如合伙，《民法通则》最初相将合伙作为主体单列一章，但理论准备不足，后来个人合伙并入公民一章中，法人合伙（联营）放入法人一章中。现在制订的《合伙企业法》也存在主体与行为的冲突问题。《经纪人法》、《证券法》、《期货法》、《信托法》也存在这个问题。

以上五个方面，是我在参加立法过程中的一些感受，有的严重，有的不严重，但已显露出来。但中国的立法各自为政，即使法工委协调，也很难统一起来，只有把这些单行法编纂起来，由“批发”到“零售”，再由“零售”到“批发”，走向法典化，才能更好地解决这个问题。

【注释】

[1]本文原载于《中国政法大学》校报1996年12月30日，系1996年12月在中国政法大学和最高人民法院主办的“《民法通则》实施10周年理论与实务研讨会”上的专题发言。