市场经济和意思自治[1]

众所周知，市场和计划作为一对矛盾的两个方面在经济机制中同时存在。市场和计划的关系问题解决的好坏决定了现代国家经济建设的兴衰成败。政府作为国家的管理者，如何处理好这一难度大且重要性非同小可的问题呢？私法所奉行的意思自治对个人才智的激发，人类文明的演进所起的积极作用，市场经济国家经济建设和法制建设所取得的成功经验，清楚地告诉我们：实行市场经济机制、强化以意思自治为核心的私法系统，是政府正确解决市场与计划的关系，在经济政策和法律制度中的两个必然选择。因此，研究意思自治与市场经济的本质联系及互动关系；认清意思自治的实施现状与市场经济所要求的实施程度之差距；探求扩张意思自治的合理途径以促进市场经济的发展，控制意思自治实施的度，以防个人主义的泛滥，这是现代经济发展摆在每一个法律学者面前亟待解决的重大课题。我国自1978年起围绕计划与市场问题进行14年之久的卓有成效的改革后，1992年顺应时代的要求，明确了建立健全市场经济作为当前改革的主攻方向，故而研究市场经济与意思自治的上述相关问题，显得尤为迫切和具有现实意义。其研究成果将为我国尽快建立一个保障和促进市场经济的法律系统提供坚实的理论依据。

有鉴于市场经济与意思自治的本质联系，中外法律学者是已做过充分的论证，本文对此不再赘述，而将研讨的重点放于我国对意思自治之贯彻及其改进。(https://www.daowen.com)

市场经济的实质就是商品经济，是以市场为资源配置中心的经济，它是开放式的经济，法治的经济。市场经济要求市场主体地位平等，竞争机会平等，均享有广泛的权利，以契约为纽带构筑彼此之间的社会关系；市场经济利用价值规律自发调控制经济运行，激发市场主体之间的有效竞争。市场经济的上述属性决定了意思自治是市场经济在法律上的必然选择。因为：意思自治以主体地位平等、机会平等为其确立的前提；以竭力保障权利、救济权利的权利本位观为其基础；以契约自由为其核心内容，以维持有效竞争为其主要功能。由此可见，市场经济是意思自治的经济，意思自治的功能空间就是市场的生存空间，意思自治的实施是保障和促进市场经济发展的有效手段，意思自治是市场经济法律活的灵魂。

那么，到底什么是意思自治呢？通过对传统法学理论的研究，我们至少可以概括出意思自治在三个层面上的内涵：1.法律社会学层面理解，意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物，可大致定义为：每一社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。2.从公法、私法划分层面上理解，意思自治指私法自治，又称私权自治，基本含义是：私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。私法自治是罗马法时期公法、私法划分理论的直接产物，它以承认民法是私法为理论前提，成为民法之精髓。随着现代民法的发展，私法自治分演为所有权绝对、契约自由、过失责任三大民法基本原则。3.从冲突法层面上理解，意思自治指当事人协商选择处理纠纷所适用之准据法的权利。冲突法为不同法域的私法冲突，故此层面上的意思自治似应理解为私法自治的反映。随着近现代私法、公法相互交融渗透，公法对私法自治给以了充分的肯定和保护，私法自治，在公法领域进行了卓有成效的渗透。民事诉讼法上的选择主义与处分权主义就是私法自治在公法领域的直接延伸，它是意思自治在第四个层面上的含义，是法律现代化所赋予的新的时代内涵。后三个层面上的内涵是意思自治在实证法之反映，故本文所指的意思自治仅就后三个层面的含义而言。我们认为，准确、全面地把握意思自治的内涵，还应明确以下五点内容：1.自治不是具体法规的具体指导原则，而是贯穿整个私法的灵魂和红线，是自由精神在法律领域最高层次的反映。2.意思自治是为调和国家利益与个人利益的现实冲突而产生，它反映了作为政治主权者的国家对非政治主权实体的行为自由和经济利益给以多大程度的承认和保护。3.意思自治的演绎空间是市场主体自由行为而不受国家权力干预的现实空间。4.意思自治仅就民法主体行使私权而言，公法主体行使公权不存在意思自治之说。5.意思自治鲜明地体现了现代法治的一大基本原则——对非政治主权实体而言，法律不禁止即为自由。

我国民法学界长期受计划经济的束缚，直到近期多数学者才接受了公法、私法划分理论，故意思自治在现有法律中未能一目了然的反映，但是在权利本位观之树立，自愿原则之确立，任意法之扩张，选择主义和处分权主义在民事诉讼法之贯彻等四个方面上，比较鲜明地贯彻了意思自治，同时这四个方面的内容也反映了我国法学界对意思自治的理解。