民法传统的形成
民法传统发源于罗马法，但其形成却是在中世纪德意志各部族继受罗马法之后。公元6世纪的《民法大全》既是罗马法的总结，也是罗马法的终结。此后直至注释法学派兴起，罗马法一度数百年沉默。不过，借助于教会的讲习研究，它同时也无声无息地存续并积蓄其生命力。到了11世纪，经过了中世纪早期的长期战乱纷争之后，欧洲各民族国家已相继大体完成了封建化过程。其中日耳曼诸部族国家由于立足于古罗马帝国的废墟之上并处于特定的历史环境中，故亦得以从军事民主社会直接过渡到封建社会。由于新的社会组织结构形成，部族国家得到初步统一，故使社会政治相对稳定，社会经济相对发展。后者主要体现在手工业与农业的分离加速，劳动生产者之间，封建主之间及各民族之间的经济乃至文化交流日益频繁广泛。作为上古希腊、罗马时代城市的重现，作为当时的商业中心与枢纽，中世纪商业城市开始萌生或复兴。在这种历史条件下，数个世纪以来用以维系世俗社会秩序的宗教色彩的慈善公正观念及其相应的规范与制度，渐渐不能适应社会发展的需要。所以，人们便开始着力寻求一种产生于世俗社会的、理性的公平、正义观念及与其相应的规范与制度。而这种规范与制度恰恰早在数世纪前就由罗马人予以高度完善地创造，并且还通过教会法得到充分的体现。古罗马人的法律成就如此明显，以至当时人们只需发现并解释它们，就能满足现实探索的需求。于是，隐姓埋名甚久的罗马法以注释法学的形式跨出教会的门庭走向世俗社会。据说注释法学派的创始人，被时人誉为法学泰斗的伊尔耐里（Imerius，1055—1125）曾主讲了《学说汇纂》的第一课。[4]法国比较法学者达维德曾就此写道：“罗马日耳曼法系的建立是同12、13世纪在西欧发生的复兴现象相联系的。这种复兴表现在各个方面；其重要表现方面之一即法律。随着城市与商业的复兴，社会上终于认为只有法才能保证秩序与安全，以取得进步。以仁慈为基础的基督教社会的理想被抛弃了；不再想在人间建立上帝之国。……人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起，承认法有其固有的作用与独立性。这种作用和独立性将是此后西方文明与观点的特征。……世俗社会应以法为基础，法应该使世俗社会得以实现秩序与进步。这些思想在12与13世纪成为西欧的主要思想，并从此在西欧无争议的占统治地位，直到今天。”[5]
对实现上述法律复兴起着重要作用的是当时业已在欧洲，主要是在意大利城市形成的文化中心。作为中世纪欧洲第一所大学的博伦纳（Bologna）大学是最早讲授教习罗马法的大学。它以产生培育了注释法学派而尤负盛名，一度为当时研究罗马法的学术中心；吸引了各国众多的学人，从而对罗马法在意大利和意大利以外的传播做出了重要的贡献。时至13世纪，注释法学派的工作因阿库修斯[6]的《注释大全》而得以集大成。此后，评论法学派兴起，从而又将罗马法的复兴引向一个新的阶段。该学派不似注释法学派仅以诠解古典罗马法为已足，而是力求把罗马法的解释适用于当时社会发展的需要。在意大利域外的欧洲，最先成功地继受罗马法的是德意志民族国家，而他们的继受也是由博伦纳开始。台湾学者曾有评价说：“由于波罗那（即博伦纳——引者）大学为欧洲中世纪法学研究的先驱，同时为注释法学派的大本营，故意大利法学之研究成就，冠盖欧洲各国，因此德国青年留学国外攻读法律，同以意大利为最理想的国家。”[7]由此可知，中世纪欧洲罗马法复兴首先体现为罗马法研究的恢复。“其结果是在欧洲恢复了法的意识，法的尊严，法在保障社会秩序，使社会得以进步方面的重要性”。[8]从这种意义上来说，罗马法研究的恢复的确可以被视作罗马日耳曼法系诞生的主要现象。[9](https://www.daowen.com)
一般来说，德意志各民族继受罗马法的步骤首先是在大学进行法律教育，培养年青的法律专家，而这种法律教育大多是以罗马法为主，其年青的法律专家无不受到罗马法的熏陶。因为当时“在欧洲的所有大学里，任何法律教育的基础是罗马法，辅之以教会法”，[10]这种情况甚至一直延续到19世纪。当然15世纪以前德意志法学教育中寺院法尚居主要。但“寺院法与罗马法关系密切，如无罗马法的修养，绝无法执教寺院法。反之，学习寺院法，必以罗马法为基础。”[11]早在12世纪，留学于博伦纳的德意志学生既已形成团体，后又有学生组织。13世纪约489人，14世纪达1650人，15世纪约有1038人。从1289—1562年间计有4400名德意志学生在博伦纳学习过。[12]德国学者威格尔（Weigel）根据已发现的中世纪各大学考试资料研究指出，从公元1485年到1520年期间，每三位博士候选人中就有一名德意志学生，而德意志学生中又以攻修法律居多。此亦可见德意志继受罗马法的人才基础。[13]与此同时，许多德意志学生还在法国学习罗马法。初在巴黎，公元1219年巴黎禁授罗马法后，又移向南部法国之奥尔良。1387年那里有德国学生58人，15世纪后增至100人。其学习研究的内容也多以罗马法为对象。所有这些，都足以表明德意志国家继受罗马法的基础及其必然。
在上述历史背景下，中世纪德意志民族国家于16世纪首先完成了对罗马法的继受，但是继受的程度因地区不同而有异。较为深入普遍的继受发生在当时德国，即神圣罗马帝国的西南部与西部，如今西部的法兰克福（Frankfurt）、瑞士的巴塞尔（Basel）及法国的斯特拉斯堡（Straβburg）、还有莱茵河（Яhein）流域及其支流美茵河流域等地区。大体相当于今日的黑森（Hessen）、巴登-威腾贝格（Baden-wurtenberg）及莱因兰-普法茨（Rheinland-Pfatz）。总之，有如美国比较法学者所言：“在巴黎和牛津、布拉格和海德堡、科拉克夫和哥本哈根等地，中世纪罗马日耳曼法和以复兴罗马法为基础的法学之间发生了一种融合。这种新生的混合物以不同的方式在不同程度上形成了未来一切民法制度将要发生的各种变化和法典编纂的基础。而这种为所有北意大利受教育的学者所共享有的新学问也为各民族法律的进一步发展提供了共同的方法论。”[14]实际上，此处所谓“新生的混合物”即“罗马普通法”（Jus commune），“这是欧洲学术界完成的不朽作品。”[15]也是民法传统得以形成确立的实质基础。如果没有这种变古代为现世，融个别为一般，化局部为一统的罗马普通法，欧洲大陆上的民法传统将无从谈起。