《罗马法契约责任》序[1]
罗马法是世界法律的宝库。欧洲大陆法律体系和制度无不渊于罗马法，民商法制度更是如此。按照大陆法系传统分类方法，民商法属于私法，是调整私人之间关系的法律，涉及的主要是个人利益，而这一利益正是商品经济社会生活与生产活动中普遍存在并且不容忽视的利益。
众所周知，民商法是法学与法律发展的重心，就其内容而言，大部分都是人类共同具有的，它们都是社会中业已存在或应该存在的关系及相应的行为规则。债法是民商法的重要组成部分，而契约责任则是债法的核心。在我国法律制度逐步建立之时，学习、研究乃至借鉴西方法律的先进经验，实际上是加快我国法制建设的捷径，是借用他人的成功经验来发展、丰富和完善自我的科学方法。因此，对西方民商法的基础——罗马法进行研究无疑有着重要的现实意义。现今，具有罗马法传统的国家大多将罗马法列为政治系和法律系的必修课，对罗马法的研究也早已从一般性的研究转入对具体制度的研究，从对罗马法著述的研究发展到对罗马法原始文献的研究，然而，罗马法在我国基本上仍处于介绍和学习阶段，不仅远远落后于欧洲大陆法系国家，而且也落后于拉丁美洲国家。虽然研究当代西方民商法对我国现时法律建设更具现实意义，但是，对基础理论的研究也是不能忽视的。在我国，全面、系统介绍罗马法的著作并不多，而以第一手资料对罗马法进行介绍的著述更是少之又少。因此，这本《罗马法契约责任》的出版应当说是我国罗马法研究的可喜开端。
丁玫是我国第一位在意大利培养的从事罗马法教学和研究的青年学者。自1991年8月回国后，除从事罗马法的翻译、教学和研究工作以外，还致力于西方现代法的翻译、教学和研究工作，出版译著《民法大全选译·债·契约之债》第一卷、第二卷和《意大利民法典》（合译），在国内外发表论文《大陆法系合同责任领域的“共同法”——罗马法》、《罗马法迟延制度》、《罗马法损害赔偿制度》、《从优士丁尼法典看罗马法契约责任》、《法国行政法说明理由原则及其相关原则》、《意大利民法典翻译中的术语移植》、《〈国际商事合同法通则〉与罗马法——债务人优惠制与国际贸易原则初探》等论文、译文数十篇。本书是她多年来对罗马法研究的成果。该书以罗马法原始文献、主要以她翻译出版的两部译著《民法大全选译·债·契约之债》第一卷和第二卷为基础，按照历史发展的脉络——早期法、古典法、后古典法和优士丁尼法的顺序，对罗马法契约责任的一般原则、归责标准、构成要件、责任的种类和等级以及与责任密不可分的风险、利益以及免责事由等一系列问题逐一展开论述。是一部研究罗马法具体制度的专著，所探讨的主题是开拓性的。
《罗马法契约责任》一书分为三编，在第一编“契约责任的一般原则与归责标准”中，作者对罗马法契约责任的一般原则、划分责任程度的标准、举证责任以及罗马法契约责任承担方式以及赔偿方式进行了系统、客观、深入的分析。指出罗马法契约责任由人身责任、人身和财产混合责任到单一财产责任的历史性转变在罗马法后期已经完成。罗马法契约责任在经历了古典法、后古典法时期的发展、完善之后，至优士丁尼时期已经形成了一整套完备的、以过错为归责原则的、简明、严谨、可操作性强的责任体系。在这一责任体系中，过错责任是主导原则，风险责任是辅助原则，而随看管制度的建立产生的无过错责任则是这一体系中的特殊情况。作者还对过错归责原则的确立及其进步意义作了很好的阐述。对利益与责任、风险与责任之间的关系进行了深入细致的分析，指出了利益原则在确定当事人责任中的重要作用——以当事人从契约中可能获取利益的大小来决定当事人所应承担的责任：获取的利益越大，承担的责任也就越重，从而使责任与利益相一致。在第二编“各单一归责标准”中，作者对罗马法漫长发展过程中先后适用的归责标准—“故意”、“过失”、“看管”、“风险”、“法律推定过错”以及契约当事人特殊的过错形态——迟延问题，自产生到发展以及它们各自与契约责任一般原则的关系进行了详尽的、颇具说服力的论述。指出近、现代合同责任构成要件：不履行合同义务事实的存在、债务人主观上有过错和不具备法定免责事由，在优士丁尼法中已经形成。在契约责任领域里，罗马人除依据公平原则，按照当事人从契约中获取利益的大小预先确定各种不同契约的基本责任（即法定责任）维护缔约当事人之间的利益均衡之外，还充分尊重缔约当事人的自由意志：除不得以简约排除对故意承担的责任以外，当事人可以以简约加重或减轻法定责任、约定风险责任甚至改变法定风险的承担方。在发生争议时，有约定的，遵从当事人的约定；未作约定的，适用法律的规定。对由不可归责于债务人的原因导致的给付不能，债务人不承担责任。作者还指出，在优士丁尼契约责任体系中，风险是联系主观责任和客观责任的纽带，而债务人的主观过错则是使主观责任向客观责任转变的决定性因素。作者还对风险和责任进行了深入的探讨并指出，风险一方面是契约当事人由于自己的过错承担的一种后果，另一方面则是由法律规定或当事人约定一方当事人基于契约的性质为对方当事人提供的一种特别保障：在发生法定或约定风险的情况下，当事人一方可以将已方所遭受的损失合法地转移给他方，从而有效地保证己方权利的实现。上述基本规定均为大陆法系国家民法所继承。在第三编“免责事由”中，作者对罗马法不同发展时期适用的免责事由进行了历史的分析，指出免责事由总是与一定的归责原则相联系。它是对归责事由的否定，在免责事由成立的情况下，推翻已经作出的债务人具有主观可归责性的推定，免除债务人的责任。在优士丁尼法中，为了与依主观过错归责的原则相协调，债权人对债务人的过错负举证责任的原则是主导原则。也就是说，与优士丁尼法归责原则配套的证据制度是“成立性证据”，因此，我们说，免责证据只是优士丁尼法中的例外情况，是在特别法中，在法律推定过错的情况下适用的证据制度。作者还指出，在涉及举证责任问题时，尽管由于各发展时期归责原则的不同而导致适用不同的证据制度，但是，无论是古典法时期、后古典法时期还是优士丁尼时期，罗马人奉行的举证责任基本原则始终是“举证责任由提出主张的人承担，而不是由否定主张的人承担。”(https://www.daowen.com)
作者最后指出，由于归责标准中任何一项参量的变化（法律的规定、当事人订立契约时的约定、当事人在契约订立之后续订的附加简约、适用过错标准以外的风险归责标准或者法律推定过错标准等）都会使具体契约适用的归责标准呈现出自己的特点，而双方当事人在履行契约时的行为（债务人迟延、债权人迟延、债务人获准延期履行、在债务人并未清偿的情况下，债权人将借据退还债务人等）、公法行为的介入（征收或征用等）等又会使当事人按照已经确定的归责标准本应承担的责任发生变化，其结果就是同一种类契约的当事人承担的责任往往各不相同，因此，导致了罗马法契约责任的多变性和相对性。然而，无论怎样，公平原则始终是这一责任体系的灵魂。蕴涵在这一体系中的权利义务相一致的民法基本原则和公平理性使得后世民法无论是在基本原理方面，还是在具体制度方面都无法“对它做任何实质性的修改”。为适应我国经济发展的需要，运用比较的方法学习、研究并吸收罗马法契约责任制度的有益经验，对发展和完善我国的合同责任体系，对民法典的制定无疑是十分有益的。
总之，这部专著是国内首次完全依据罗马法原始文献完成的著述。许多资料是国内第一次见到的。虽然是对古代法的研究，但是，仍不失有指导现实的价值和作用。文中的观点和见解有其新颖、独到之处，有较强的说服力，是一部学术水平相当高的、对我国当今合同立法很有参考价值的著作。
1998年11月6日于北京
【注释】