强制性规范与任意性规范

强制性规范即国家意志优先于当事人自己意志的规范，而任意性规范则是当事人意志优先于国家意志的规范。调整市场经济平等主体的法律规范必须同时具有这两类规范，才能有治而不乱的法律秩序。只有当事人意志而没有国家意志当然不行，只有国家意志而没有当事人自己的意志同样不行。以合同关系为例，在新制订统一合同法时是否规定得越详尽、越周延为好呢？并不尽然。如果法律将合同关系规定得详尽周延，而且都是强制性规范，那就无异于国家在替当事人订合同。在制订新合同法以及未来的民法典时，都要考虑如何巧妙艺术地运用这两类规范，哪些领域国家意志必须优于当事人意志，哪些领域应当允许当事人的意志不同于法律的规定，这是民法作为私法的一个重要特征。绝对不能以公法的手段和模式来起草一部民法典。

在物权法领域内应该实行物权法定主义，这一点应该说是没有不同意见了。但是，在我国物权法律规定还不完善的时候，能不能绝对地说，法律没有规定的物权形态均属于不合法的呢？例如典权，民法通则和其他的法律均未对典权加以规定，能否认为民间设立典权的行为均为非法而绝对加以取缔呢？因此，只有在我们有了一部完善的民法典时才能真正实行物权法定主义。当然，在民法典中我们应该非常鲜明地树立物权法定主义这一大旗。

在主体法中也应当明确企业法定主义原则。即只有法律规定的企业形态才是合法的，法律没有规定的，任何人不得创制和设立。这一原则在有关企业单行立法中是比较混乱的。例如，在公司法中只规定了两种形式公司：有限责任公司和股份有限公司，公司法中没有规定无限责任公司、两合公司等。那么，出资人就解释为在实践中可以允许设立无限责任公司，因为法律并未禁止成立无限公司。如果这样解释，那么无限公司究竟依据哪条法律去设立呢？再比如，公司法的草案中曾经有“法人独资公司”一节，后来被删除了，只留下了“国有独资公司”一节。那么，究竟在公司法实施后能否再设立法人独资有限公司呢？有的人解释：法律没有写的就是不能成立，而有的人则解释为：法律没有写不准成立的，就是允许。这是截然相反的两种实践后果，现今已然造成了很大危险，不能不引起注意。再例如不久前刚刚通过的合伙企业法中将原草案中的“有限合伙”一章删除。对此也有两种解释：一种认为既然删除不规定了，就意味着国家不承认这种有限合伙；另一种则认为，不规定并不意味着国家不承认，美国不是合伙和有限合伙分别立两个法吗！究竟企业立法是采取法定主义，还是任意主义，还是有意模糊一点好呢？该是在制订民法典时有个明确表态的时候了。

至于合同法领域中不实行法定主义是毫无争议的。在新合同法制订过程中，对于合同法分则中究竟规定多少种有名合同（或称典型合同）颇多争议，有的主张应规定少一点，必须是真正有典型的合同，有的则主张应规定多一点，凡是日常经济生活中经常遇到的均应加以规定。但是，不论多规定或少规定，均不影响未规定的法律效力。这里不应当实行法定主义。(https://www.daowen.com)

人身权领域同样不实行法定主义。现行民法通则中就没有详尽规定所有的人身权，至少隐私权就未规定，我们绝不能说，既然法律未规定隐私权，它就不是合法的权利，就不加以保护。未来的民法典将对人身权作出更加周延的规定，但我们仍然不能说，民法典未规定的权利均属非法的。有这样一条原则对保护公民和法人的合法权益是完全必要的。当然它也不能适用合同法中的自由设定主义，这是由人身权的特征所决定的。

【注释】

[1]本文原载于《政法论坛》1997年第3期。