合同自由原则的立法模式

按照最初确定的“立法方案”，这次新合同法的起草要充分体现当事人意思自治，在不违反法律和公序良俗的前提下，保障当事人享有充分的合同自由，不受行政机关及其他组织的干预。非基于重大的正当事由，不得对当事人的合同自由予以限制。依此指导思想，在由专家学者起草的合同法“建议草案”（第1稿）中，第3条就明确规定了合同自由原则：“当事人在法律允许的范围内享有合同自由，任何机关、组织和个人不得非法干预。”对在合同法中明确这样的原则，学术界普遍是持赞同态度的；但是，这一意见在合同法起草过程中并未得到其他有关方面的认同。在后来公布的合同法（草案）中，已看不到合同自由原则的明文规定，取而代之的是“合同自愿原则”，即“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”（第4条）对此，有不少学者提出异议。但在随后举行的九届全国人大常委会五次会议对合同法（草案）的审议中，法律委员会仍然认为在合同法中“不宜简单规定这样（合同自由）的原则。”^[3]尽管如此，从新合同法的整个起草过程和新合同法（草案）的整体内容来看，始终坚持和贯彻了合同自由这一合同法的基本原则。从世界各国民事立法情况来看，合同自由原则的立法模式有两种：第一种是在法律中既单独设立“合同自由原则”的条款，又同时规定各种具体的合同自由制度。具有代表性的如瑞士债务法，该法第19条第1款明文规定：“契约的内容，在法律限制内可以自由订立。”新近制定的《国际商事合同通则》也开篇即规定：“当事人有权自由订立合同并确定合同的内容。”（第1.1条）第二种立法方式是不单设“合同自由原则”的条款，只在具体的合同制度中予以贯彻。如德国、日本及我国台湾地区的民法典，均采此制。法国民法典虽然有其著名的第1134条规定，^[4]并被认为是对契约自由原则的奠立。但严格而言，该法典也未设置类似上述瑞士债务法及国际商事合同通则中合同自由原则的条款。我国新合同法在起草中开始采纳第一种立法模式。已公布的合同法（草案）用合同自愿原则代替合同自由原则，并在具体制度中体现合同自由原则，很明显，这是一种折衷的立法模式。但是，我们认为，在合同自由原则立法模式的选择上，从我国的国情和现实出发，采取第一种立法模式更为适宜。我国建国以来长期实行计划经济，确立社会主义市场经济体制改革目标的时间也不长，在整个社会中，合同自由的观念尚未普遍确立，合同自由在经济生活中不是过度，而是犹显不足。现实还需要以立法来巩固改革成果，来强化合同自由的市场经济法律观念。就此而言，我们的现状既不像1804年制定法国民法典时的法国，个人主义、私法自治的思想风靡一时；也不像1896年德国民法典诞生时，市场经济和契约自由的观念已经深入人心。因此，如果说在它们的法律中不明确规定“合同自由”，也同样意味着法律坚持了合同自由原则，合同自由原则是不言自明的话；那么，在我国却可能出现正相反的情形，即不明文规定合同自由原则，对一些人来说就意味着是对合同自由原则的某种否定。在我国建立和发展社会主义市场经济体制中，需要旗帜鲜明地在合同法中确立合同自由原则。(https://www.daowen.com)