二、从国家到社会

长期以来我们在无产阶级专政国家政府和绝对计划经济机制下形成了一种国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念。这样就把社会看作是国家附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生活的一切方面都要有国家的干预。强大的、无孔不入的国家干预就是长期以来我国社会经济生活的写照。只承认公法的存在而不承认私法存在的理论基础就是国家本位观念。

公法和私法的划分源自罗马法。严格说来，罗马公法中“公”是“一个介于国家和社会之间的概念”。^[5]那时候的公法范围也只是“见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”。^[6]所以，罗马法只是提出了公法和私法的划分，但对于公法、私法存在的客观基础还缺乏深入的分析，因为那时国家和社会的分离还不深刻、不明显。罗马是一个强大的国家，而市民社会却还未能充分发展。Civitas一词在中文是多义的，它同时含有国家、城邦、民族、社会的意思。在当时的社会发展阶段，还难以有政治国家和市民社会的严格划分。但是，有的学者在分析罗马社会时曾说过：罗马属于市民社会，而古日耳曼则未经历市民社会。可以这样理解：古日耳曼当时作为蛮族部落经济，不是靠交换，而是靠战争，直接借助国家机器。而罗马社会则充分借助于商品交换这种手段，不是直接借助于国家机器。从这个意义上又可以说，罗马社会是最早形成的市民社会，而后来的资本主义社会则是发达的市民社会。在今天的中国，当市场经济已经作为肯定的经济模式和目标提出来之后，一些法学家、经济学家和社会学家就严肃认真地开始中国市民社会的研究。

法学界提出市民社会和政治国家划分的目的是要论证私法存在的基础是市民社会，而不是私有制；公法存在的基础是政治国家，而不是公有制。长期以来许多法学家都认为，在生产资料公有制的国家，没有“公法”和“私法”之分。甚至有些学者主张，在生产资料公有制的国家，一切法律都属于“公法”范围。应该说，公法和私法是相对应而存在的。“私法”既然已经消灭了，哪里还有什么单独存在的“公法”呢？作为社会主义国家否定公法、私法划分的重要根据是法学界普遍引用的列宁关于不承认任何“私法”的论述。经过仔细分析研究，列宁原话中即指可以承认私营经济，但不承认有任何私营经济关系可以不受国家法律的干预。显然这里谈的不是公法和私法的划分问题。所以1987年新出版的《列宁全集》中文译本已将原来的“私法”一词改为“私的”二字。

不可否认，在今天再讨论公法和私法的划分，不仅为时过晚，似乎它的局限性也更明显了。但在今天的中国重谈这一主题仍有很重要的现实意义，这不仅因为四十年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域，而且也因为中国四千年来有明文记载的历史中始终是以刑法为本，根本不存在什么私法精神。我们要发扬私法精神就是要补足历史所缺的这一页。罗马法精神就是私法精神，罗马法精神在中国的复兴也可以说是恢复和发扬人类社会不可缺少的私法精神。(https://www.daowen.com)

中国正在积极创立现代企业制度，而作为现代企业基本形式的公司的一个重要特征就是“自治企业”。不赋予企业真正独立法人地位，不摆脱政府部门的行政干预和控制，不改变从属于上级行政主管部门的地位，就没有现代企业可言！市场经济必须以权利自主、企业自治、契约自由为它的三块法律基石。

公权主要体现为权力，而私权主要体现为权利。我们要论证公法的基础是政治国家，也就是说公权的来源是政治国家的权力，我们要论证私法的基础是市民社会，无非要说明私权的基础是平等市民。从这个意义上可以绝对地说，私法是建构在权利本位基础上的。要承认私法的存在必须承认私法领域中权利是核心，权利是目的，权利是动力。义务只能具有依从地位。任何私法中义务的履行都是为了实现其权利。而权利总是与其主体——人（自然人、法人）分不开的。没有无主体的权利，也没有无权利的主体。权利本位也就是人本位，主体本位。在人法、物法、债法的分类中绝不应忽视人法的基础地位。在市场经济中主体形态的多样化更使我们认识到：不赋予市场经济主体以应有的资格和地位，其他法律的作用就会黯然失色。

公法和私法的融合全面地讲应该包含两个内容：一方面，国家干预的面越来越广，绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了。经济法、社会法的出现恰恰是这种融合的典型表现，从这一意义上说是私法公法化了。另一方面，私法精神不断地向公法渗透。私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中。从这一意义上又可以说是公法私法化了。我们不能只强调前者而忽视后者。所以，罗马私法精神的复兴也包括它在公法领域所体现的精神。