四、民法和商法

认识民法和商法的关系必须有两点论：一是民商融合的趋势，就像大陆法和英美法，公法和私法，都有同一逐渐融合的现象，既然讲融合，那就不能按二者泾渭分明时的那种要求，我们也没有必要重复西方国家几个世纪的历史过程。二是民法和商法仍有划分的必要，就象公法和私法确有划分必要那样，由于我们国家缺乏民法的传统，更缺乏商法的传统，商法的提出更是最近几年之事，因此有必要就二者的范围大体上作个界定，没有界定也就谈不上融合，这二者缺一不可。因此，必须弄清楚民法典和商法究竟是什么关系，这需要从理论构思和立法框架上首先明确。

就商法和民法典的关系来看，我国现今学者中主张民商分立者有之，主张民商合一者有之。前者主张民法典之外另立商法典，后者主张没有必要另立商法典。分析这个问题，应当从传统商法典的两大部分，即总则和分则去考虑。欧洲大陆商法典的分则传统上包含四大部分：公司、票据、海商、保险。其理论根据主要是德国商法中的绝对商行为理论。商事行为之难以界定主要在于其主体因素：双方都是商人的买卖自然可以定性为商事买卖，但只有一方是商人而另一方不是商人的买卖应如何定性呢？它属于一般的民事行为抑或商事行为，受哪个法调整呢？德国学说中的绝对商行为就认为不论主体是否商人，甚至均不是商人，只要属于某一绝对商行为的范畴，就应属于商法调整。例如，公司的股东可以都不是商人，但股东设立公司的行为均属于商行为，票据行为、海商行为、保险行为亦然。今天，以此观点来观察，我们可以认为，证券和期货交易行为亦应属于商行为范畴，当属商法领域。几百年商法的发展已使海商法又逐渐脱离商法成为独立部门。商法范围本来就难以划定，今天就更加难以划定。形式上把已经颁布的公司法、票据法、海商法、保险法再统一到一部商法典中确无必要。因此，让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章的。(https://www.daowen.com)

剩下的问题就是商法总则的问题了。有关商法总则的立法可以有两种模式可循：一是在民法典中规定商法总则，完全实行民商合一。从最近刚刚翻译完毕的意大利民法典和最近刚刚部分通过的俄罗斯民法典来说，就是采取这一模式的。它们把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利归纳到民法典相应各篇章中。二是在民法典外另立一部商事通则，依照当初民法通则的模式，将商事活动原则、商事权利（包括商业名称、商业信用、商业秘密等）、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账簿、商事行为、商业代理（包括内部经理人代理以及外部各种销售代理，如独家代理等）加以规定。上述这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘，不能突出商法的特征。我个人认为采取第二种模式更为简便可行。