大陆信托业的法律控制

日前，大陆从事信托业的机构基本上是各种“信托投资公司”，包括专业银行系统的信托投资公司、中国国际信托投资公司、地方的信托投资公司。但是，由于缺乏相应信托法制，大陆信托业的不规范，表现为：

其一，从机构设置上看，大陆信托机构主要依靠地方政府和专业银行系统。机构设置的这种格局，产生两大最主要的弊端。一是地方政府和专业银行往往利用信托机构贯彻自己的资金政策和金融政策，而这些政策多带有浓烈的地方保护主义和部门保护主义，有形成新的条条与新的块块的意向与趋势，人为扰乱统一的社会主义市场秩序；另一是信托机构丧失独立性，实际上沦为地方政府和专业银行的附属物，缺少自己独立的经营目标，由此难以充分发挥信托制度所固有的各方面机能。

其二，从信托机能上看，片面强调信托的金融机能，忽视信托的财产管理和服务机能。大陆许多信托投资公司的创办，原就本着弥补银行信贷业务之不足与调剂资金之宗旨；而且挂靠专业银行的这部分信托机构的自有资金主要来自挂靠银行，信贷资金与信托资金常相混淆。这样，在大陆试办信托业务过程中，比较普遍存在的一个问题是用办银行的办法办信托，用管信贷的方法开展信托业务，致使信托业与银行业不分，信托业附属于银行业。由此产生的一个具体恶果是：信托资金在管理上未被纳入国家信贷计划，在实际上却被作为信贷资金来运用，常使国家信贷紧缩等宏观经济政策落空。

其三，从业务开展上看，大陆信托机构主要开办了以下一些业务：1.信托存款业务；2.信托贷款业务；3.信托投资业务；4.基金（公益基金、劳保基金、专项基金）信托业务；5.个人特约信托业务（主要为遗嘱执行信托）；6.委托存、贷款业务；7.代理业务；8.租赁业务；9.咨询业务；10.其他业务。在这些业务种类中，有些本质上属于银行业务，如信托贷款业务中的委托流动资金贷款、委托固定资产贷款等；有些则属于非信托业务；如第6、7、8、9项业务。真正的信托业务则开办得很少。没有明确信托机构的主营业务与兼营业务，甚至颠倒了营业上的主次。

鉴于此，大陆信托法制除需要规范信托关系、明确信托当事人权利、义务、责任外，更需要规范信托业的活动，用以确定从事信托业的条件、信托机构的业务范围、政府对信托业的管理等事项。对此，我们的基本思路是：

第一，银行业与信托业相分离。在银行业与信托业的关系上，美国和日本经历了一个曲折的历程。无论是美国还是日本，在引进信托业之初，都与银行业交织在一起，引起了经济上的混乱，然而，美国于1929—1933年的大萧条之后，日本则于二战以后都认识到：银行对信托客户的责任与信贷客户的责任完全不同。终于，在美国，银行的信托部与银行部之间形成了一堵无形的墙——人们称之为“Chinawall”；在日本，现今的信托业主要由以信托业为主兼营银行业务的信托银行经营，其银行业务只占较少部分，而且与信托业务严格划分开。这是一条宝贵的经验，我们没有任何理由去重新验证。完全可采“拿来主义”之做法。因此，首先，大陆信托机构，无论其为银行开办还是由地方政府或企业集团创立，都应有独立的法律地位，表现为有独立的经营目标——真正的信托业务，并本着该目标独立经营核算。其次，禁止专业银行开办信托业务在大陆并不现实，各专业银行有雄厚的资金、卓著的信用、丰富的专长，这些都是从事信托业的优良基础。因此，应允许各专业银行兼营信托业，但银行部与信托部必须互相独立，信贷资金与信托资金必须彻底分开，严禁银行决定、制约或参与信托部门的业务。第三，鉴于目前大陆几大家专业银行垄断银行业务的现状一时难以改变，信托机构与银行竞争银行业务并无有利条件，因此，应禁止大陆信托机构兼营银行业。大陆信托机构应在传统的信托业务领域中开拓、创新，以求得生存和发展。(https://www.daowen.com)

第二，加强政府对信托业的宏观调控。大陆信托业的混乱，与欠缺政府有效的宏观管理密不可分，因此，必须严格信托业的条件。一般说来，信托业只能由专业的信托机构从事，其他机构除特别授权外，不得经营信托业。比如，依特别授权，证券经营机构可以从事与证券发行与管理有关的信托业务，保险公司可以经营与保险有关的某些信托业务。当然，信托机构也可以从事某些与信托业务有关的非信托业务，此其一；其二，对于专业信托机构的设立，不仅应具备经验丰富的专业信托员，信托员资格的取得，应经严格考核；其三，严格信托机构的审批和监督管理。对于金融信托机构的设立，为了便于中央银行的宏观调控，最好统一由中国人民银行总行或其授权的分行进行审批。此外，还应设立专门的信托业管理机构，对各类信托业进行监督与管理。

第三，净化信托业务，强化信托机构的财产管理和服务机能。现代信托业虽然具有金融机能，但其最主要的机能依然是财产管理和财务服务。因此，一方面，要弱化信托业的金融机能，与银行业相分离。信托的金融机能主要应表现为长期金融机能，如接受委托，从事证券投资；另一方面，清理非信托业务，如银行信贷业务与租赁业务等。当然，一些与信托密切相关的业务如委托代办业务、投资顾问业务等可以作为信托机构的兼营业务保留下来。最后，应大力开办各种真正的信托业务，如民事信托、商事信托、公益信托等，并随时根据社会经济生活的发展与需要，推出各种新的信托业务。

值此海峡两岸法学交流之机，就大陆信托法制之建构，我们提出前述意见，以求教于台湾法学界同仁。大陆、台湾法制虽然差异颇多，但许多方面都属人类共同经验之总结，加强交流、互相切磋、共图发展，殊属当然！

【注释】

[1]本文原载于《政法论坛》1993年第6期，系与周小明博士合著。