我国《民法通则》起草的一个动向

特别要提到，我国在制订《民法通则》（1987年颁行）时，起草者对合伙问题曾建议在“民事主体”部分设“合伙组织”一节。这说明起草者在当时已经注意到商事合伙（或营利性合伙）的组织化趋势，中国当时尚无商组织法，因此有必要在《民法通则》中明确解决这个问题，用“合伙组织”的概念和主体设计适应市场经济的需要。

这一建议无疑极具有进步性，符合现实，遗憾的是，“合伙组织”的主张没有更深地讨论下去，例如进一步讨论应以大陆法系为借鉴，还是以英美法系为借鉴？组织化到何种程度？是否采用多种合伙形式？每一种合伙形式如何结构等。有人提出用“个人合伙”取代“合伙组织”的提法。这就是我们看到，我国《民法通则》把合伙问题提升到主体部分，但其规范在技术上存在缺陷。

“个人合伙”的提法，较“合伙组织”的主张实际上是一个倒退，这种提法把合伙立法从组织性问题转到谁有资格进行合伙的问题。这种动辄问资格的思维模式导致合伙形式在我国《民法通则》上分化为“个人合伙”和“法人合伙型联营”。至此，我国依参加人的身份不同区分了五种合伙形式：（1）自然人之间合伙，适用“个人合伙”；（2）中国法人之间合伙，适用“法人联营”；（3）从事个体工商业经营或农村承包经营者，其合伙适用“家庭合伙”；（4）外商与中国企业、经济组织之间合伙，适用“中外合作经营”的合伙企业；（5）私营企业之间合伙，适用私营企业法上的“私营合伙企业”。(https://www.daowen.com)

采用什么标准划分合伙形式，应考虑的是不同合伙目的所需要的条件之间的差异性，换言之，“标准”是为不同合伙目的存在的。那种以身份为划分的标准，显然是试图把法律作为控制手段的观念产物。从这里，我们可以引伸更深刻的一条认识——法律原本是社会结构的一部分，每一项具体法律制度都应该是为了承认存在的合理形式而不是人为设线控制之。

的确，以个人、法人来划分所谓“个人合伙”与“法人合伙”是不适当的。以组织性划分合伙，如前所述，可以把不同经营目的、规模、性质的合伙实践按其在稳定、简易、安全上的不同需要恰当区分开来。以合伙成员的不同身份来区分基本需要相同的合伙，将其截然分开。除了人为制造限制和不公平外，并没有什么实际作用。在各国，合伙形式在合伙成员资格问题上是不设限制的，例如，根据美国《统一合伙法》第2条的规定，合伙成员可以是“个人、合伙、法人以及其他联合体”，英国合伙法也有类似规定，大陆法系商法典也同样不限定合伙成员资格。当然，在具体合伙形式中，合伙成员应遵循的规则应基本一致之外，必要时可设特殊条款，例如，《法国商法典》第12条规定，无限股东为法人而该法人担任经理时，“该法人的领导人应受与以其自己名义担任经理时，同样的条件和义务制约，承担同样的民事和刑事责任。”英国公司法规定，当某一家有限公司或两家或两家以上有限公司控制一家无限公司时，无限公司在其年度报告中必须附上相关文件。^[25]但是无论如何，这些技术性处理不可能导致应从成员身份上来划分不同合伙形式。