任意法是意思自治的灵魂

尽可能地赋予当事人的行为自由是市场经济和意思自治的共同要求，为此，意思自治发出了“私人简约可以变通法律”的呐喊，它鲜明地体现了意思自治极力推行任意性规范，以无限多样的契约触及丰富多彩的社会生活，克服强行法无法周延所有社会关系的局限性。以强行法划定违法行为及不法行为的界限，以任意法调整此范围之外的一些行为，这是意思自治的根本要求，因此，我们说，任意法是意思自治的灵魂。困束任意法，强化强行法，处处规定当事人应该干什么，不应该干什么，只会束缚市场主体的手脚，实行意思自治，发展市场经济只能成为一句空话。

罗马法学家曾深刻指出，私人协议可变通私法是意思自治的根本特征，之后，现代民法对此加以了鲜明的继受。1804年《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约在缔约当事人间有相当于法律的效力。”第一次在立法上把任意扩张到私法的大部范围。长期以来，我国法学界以契约非由国家机关制定，不具有国家强制力为由对此条款大加鞭鞑。今天要建立市场经济，宏扬意思自治，有必要重新认识“契约就是法律”的含义。应该说，这一论断并不含有契约由立法机关制定，自身具有国家强制之意，它只是深刻地指出：当事人在不违反强行法前提下自愿达成的契约，受法律保护，其履行受国家强制力的保障。在我国立法原则中，任意法就是“约定优先于法定”，强行法就是“法定优先于约定”。这个认识是正确的。依此认识来考察任意法的实施状况，我们可以看到任意法在法律规范体系中的扩张已经进行。如1992年12月通过的《海商法》中，第6章（船舶租用合同）第127条规定：“本章关于出租人和承租人之间权利、义务的规定，仅在船舶租用合同没有约定或没有不同约定时适用。”又如《著作权法》第27条在通过前追加进第2款：“合同另有约定的也可按照合同支付报酬”。《民法通则》中也存有一些任意性规范。但另一方面，我们应看到任意法在现行法中的存在范围仍极为狭窄。(https://www.daowen.com)

如何扩张任意法的适用范围呢？我们认为首先应确立这样一个指导思想，即：市场经济法律不能过于原则，欠缺可操作性，又不能具体到均为强行法。具体应解决好三方面的问题：1.制定详细的法律规范。过去，我国一直奉行“宜粗不宜细”，“吃不准的不规定”的原则。这不仅造成立法落后于实践，还造成许多无法可依的法律“真空”。同时，法律规范过于抽象、粗略、缺乏可操作性往往造成扩大司法自由裁量权，甚至使法律一经实施即变形走样，《民法通则》就是一个典型。该法尽管贯彻了权利本位观，但条款过于粗略，仅仅是权利宣言书，以致最高人民法院制定了多达二百条的司法解释加以补充，造成立法体系的畸型。2.依需调整的社会关系重要性不同，将其确定为归任意法抑或强行法调整。规范市场经济秩序及规范市场经济中不可动摇的且必不可少的规则的法律规范均应为强行法，如权利不得滥用，诚实信用原则等。对允许市场主体自主行为，较为次要的社会关系应由任意法调整。市场经济法律规范应以任意法占较大比重。3.确立对市场主体而言市场经济法律不禁止即自由的原则。只有维护这一原则，权力本位、管理与限制的法律观念才能被破除，任意法才能获得自由发展的广阔天地。