民法传统的起源

民法传统或民法法系（civil law tradition或civil legal system）是指渊源于上古罗马法——一般指罗马市民法（Jus civile），并以其法律制度为基础演进发展而最终形成的法律传统。由于这一法律传统不仅与罗马法有最久远的历史渊源关系，而且至今还多奉罗马法的制度、体例及诸多法律原则为楷模，故习惯上又称其为“罗马法系”。另外，因其产生与发展及至后来的“继受”都首先发生并且实现于欧洲大陆，所以人们又称其为大陆法系。(https://www.daowen.com)

民法传统的源点是上古罗马国家的法律，所谓“民法”（civil law）一词即由罗马“市民法”（jus civile）沿用而来。市民法是早期罗马国家适用于“公民”或“市民”（civic）之间的法律，并非是罗马法律的全部内容。它发生于古罗马各部族的习惯，是罗马民族本身固有的行为规范，这些习惯通过罗马王政时代（753B.C.—510B.C.）的国王立法被有选择地加以确认，至共和国初期的公元前50年前后，复以国家立法形式出现，是为《十二表法》（Lex Duodecim Tabularum），这是市民法的最古老渊源。由于它主要源出于古罗马各部族的习惯，故也当然不免所有民族远古行为规范那种保守僵化、形式主义的普遍特点，而这些特点从一开始就注定了未来市民法的命运。当罗马共和国通过一系列扩张战争和商业贸易迅速发展了它的对外交往之后，新的适用于各民族的法律即“万民法”（jus gentium）随之产生，以适应发展了的罗马社会关系。这种万民法通过裁判官（praetor）的司法创制即裁判官告示（edictum）、法学家解答（responsaprudentium）以及皇帝的敕令（edictum，constitutiones principium）等逐渐形成，极大地丰富发展了罗马法。在全部罗马法中，万民法代表着较为成熟并广为后世所接受的那一部分内容。所以，作为罗马法的渊源之一，它起着远比市民法重要的作用。不过，就一个法律制度总体而言，罗马法又始终以“市民法”这种形式体现。公元6世纪东罗马皇帝优士丁尼（Justinianus，Flavius·P·S 483—565）主持编纂的《民法大全》（corpus Juris civilis）又最终以“民法”这种形式集罗马法之大成。后世之“民法传统”至于此方得确定的语源。美国学者谢尔曼曾说：“在罗马法发展和变化的历史过程中，市民法是起点，并且贯穿于全过程。这样，罗马法就形成了以市民法为主线的三个体系，即市民法、最高裁判官法和万民法。罗马国家的法律规范正是由这样三个法律部门组成而且构成具有内在联系的统一整体。”^[2]又如法国比较法学者达维德所言：“罗马日耳曼法的另一个特征在于这样的事实：由于历史原因，这些法首先是为了规定公民间的关系而制定的，法的其他部门只是从‘民法’的原则出发，较迟较不完备地发展起来的，民法曾长期是法学的主要基础。”^[3]