合伙形式的差异性和多样性
合伙形式为什么会出现差异性，它是合理的人为，还是“杜撰”的人为，这是研究合伙形式应予回答的首要问题。
从早期合伙的实践看，合伙就已呈现形式多样的特点。罗马优士丁尼法中，因目的不同，合伙划分“商业合伙”（quaestuari）和“非商业合伙”（non quaestuariae），前一形式以得利为目的，后一形式则不具此目的；[3]根据合伙的结合程度，合伙还可划分为“共同体”和单项合伙，前者指人们所组织的合伙，包括双方的全部财产，希腊人特称“共同体”，后者指为了经营某种特定业务的合伙，例如买卖油、酒、小麦或奴隶，[4]不同形式的合伙最终是为了不同的目的存在，这在当时所有分类形式中都能表现出来，必须强调的是，在这一时期法律对不同合伙形式已经作出一定的区别调整，例如，上述单项合伙，与其他形式的合伙在解散事由上有所区别，“在业务结束时，合伙也即随之结束”。[5]
随着历史的发展，合伙形式的多样化和差异性进一步形成，一种从商业目的与非商业目的区分基础上产生的形式与规则适用的分化日益明朗。这就是商事合伙与民事合伙的分化，作为一种客观的不可逆转的实践，商事合伙因商事日趋活跃而在形式上和调整上日益需要朝新的方向发展，以致和民事合伙愈来愈相区别。称为康美达（commenda）的海上商业贸易合伙与称为康培格尼亚（compagnia）的陆上商业贸易合伙，作为两种新型商事合伙形式逐渐在中世纪形成，[6][7]导致合伙在商事合伙的形式上已由早先的契约共同体发展为组织共同体，“中世纪西方商法用比较集体主义的合伙概念取代了比较个人主义的希腊——罗马的合伙（Societas）概念。”[8]美国法学家伯尔曼在研究中发现，康美达和Compagnia已经采用了一项基本的法律原则——“联合体成员的共同人格原则”，“虽然合伙只是根据协议建立的，但它构成了一种可以拥有财产，订立契约、起诉和应诉的法人。合伙人以合伙的名义联合行事，因而他们对合伙的债务负连带责任”。[9]
商事合伙的组织化不是偶然的而是必然的，它是合伙者在当时条件下为最方便地完成持久的商业活动所为的明智选择。商事合伙的组织化在欧洲大陆终于导致无限公司、两合公司的形成，甚至一些联合体终于突破合伙极限，发展为我们今天称为典型公司的股份公司。股份公司和有限公司因彻底的排他的独立法人责任和团体人格的高度组织化，已被法律安排为一种比合伙更高形态的商业联合形式。
商事合伙区别民事合伙起因于目的不同，完成于具体形式的组织性的差异，到此，商事合伙可以冠以“组织”称谓，甚至可以直接称为“公司”，以别于“契约性共同体”。大陆法系立法确认这一分化现实，将商事合伙纳入商法典，上升到组织高度加以利用，另将民事合伙，归于民法典的契约篇章。[10]民事合伙与商事合伙的分立格局成为大陆法系的基本法律现象。
对民事合伙与商事合伙的分立，其合理性为一些学者质疑。本文也要涉及到这方面的讨论。上述商事合伙的实践表现的组织性自动加强可以视为分立的一个原因，即商业实践本身导致商业合伙形式特殊化，向组织体发展。新的商事合伙形式的整体性和组织结构性取决于持久经营、规模庞大、行动灵活的陆上贸易、海上贸易的要求。(https://www.daowen.com)
民事合伙与商事合伙形式上分化绝不是一个单纯的事件：它是民商分立大格局的一部分和开端。因为任何一种形式确认或产生，必然要求合理的法律在结构上重新变化。法律吸收商事合伙新形式的过程，便是法律上各项权利、各方面利益的一次重新调整，也是法律结构、体系的重组甚至分裂后重组。因为法律给商事合伙人组织上便利，必须要关注第三人和单个合伙人的处境，这就不得不注意到组织背后的权利、利益。商法体系得于独立形成，便是这样的事件的结果。新的商业存在形式所要求的合理原则、概念、规则、程序、结构导致商法形成，“无论是新发现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法包括万民法，都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种国内和国际的商业问题”，“新的商法体系的整体性，即它的各项原则、概念、规则和程序在结构上的一致性，首先来自它所属的商人共同体的整体性和在组织结构上的一致性。”[11]
反对民商分立（也是反对民事合伙与商事合伙分立）的一个主要理由，认为商法制造了一种商人特权。这一认识是有偏颇的，商法并非身份法或特权法，而是商事调整法，它基于商事活动的特点而立，对商行为者既有设权的一面，又有限制的一面。因此商法实际是特别行为法，商人的身份因其从事的特殊行为（商活动）而来，而且，根据商法，商人不只是获得方便，也受到一个规则体系的、或一个权、义、责结构的法律的规范。德国法学家认为，在一个国家中，有无必要制定商法这一特别私法，这不仅仅取决于该国的法律传统和经济发达的状况，还取决于人们是否已经认识到，在经济生活中，就权利交往和稳定性之功利来说，在法律技术上更进步和在法律适用上更简易、稳定和安全可靠。[12]的确，讨论民商分立，必须讨论或考虑普通私法行为与特殊私法行为、普通私法形式与特殊私法形式的区分的必要性。由于商业活动领域，特殊性是必要的，所以，商事合伙在新的法律——商法上被巩固，与别的合伙形式相区别，在法律技术上乃至法律体系上，是可以得到理解和接受的。[13]
反对民事合伙与商事合伙分立的另一个主要理由，是英美国家看起来不存在这种分化现象。英美国家制定了专门的合伙法，似乎没有大陆法系那种民事合伙和商事合伙的划分，在合伙形式上比较统一。具体地说，英美法似乎只承认了商事合伙才是合伙。但是，这种观点同样经不起详尽讨论。
的确，英美国家使用的“合伙”（Partnership）作为法律术语，只限于营利性共同经营形式。根据英美合伙法，“营利性商业”的共同体才可以构成合伙法上的合伙，[14]这些形式与大陆法系商事合伙较为接近，大陆法系着眼“商行为”来划分商事合伙，英美着眼“营利”来确定合伙，差别在于没有大陆法系商事合伙的程度、规模要求。当然，英美对“营利性商业”理解比较宽泛，将律师业、会计事务、股票经纪、专利代理、不动产代理、保险统计、建筑设计等都包括在内。从这种意义上说，英美《合伙法》上的“合伙”实际是广义的商事合伙而已。
但是，在合伙问题上，英美国家以下法律规范事实不容我们忽视：其一，即便在专门合伙立法的框架里，英美国家也没有真正统一合伙形式。例如，英国在合伙形式上依《合伙法》、《有限合伙法》，规定有普通合伙、无限合伙，同时，1948年公司法和1967年公司法还确认了无限公司。[15]其二，英美国家虽然其合伙概念只承认营利性的共同经营关系，但仍然有特殊法律去调整那些不称为合伙的类似大陆法系民事合伙的非营利性的共同组合方式。英上诉法院判例集1903年第139页所载怀斯诉永久信托公司案，形成下项规则：某些非营利性团体或俱乐部（如社交俱乐部、学术协会）不属于合伙，此类组织的成员对其委员会未经授权而设立的债务不承担责任；同时，成员除依组织章程认缴的费用外，对俱乐部的亏损不再承担责任。[16]所以，英美国家虽然将非营利的共同体（类似大陆法系承认的民事合伙），排除在合伙法的合伙范畴之外，但是从区分法律调整角度看，与大陆法系对合伙分立的态度并无本质的不同，尽管具体调整的规则可能不同。更确切地说，英美国家，不过是使用合伙和非合伙的非营利性团体概念，取代大陆法系商事合伙和民事合伙概念罢了。
到此，我们可以下结论说，英美关心商业活动中的联合体或共同体的特殊的形式要求，把称为合伙的法律形式理解为其范围仅及于所有营利的共同营业关系。但是，并不意味着英美国家就不调整非营利的共同活动，它们同样在实践中建立了一些调整规则，不过区别于适用于营利性的共同营业形式罢了。这些形式不称为合伙法上合伙，但仍然是法律上有意义的形式。尽管在范畴、形式设计上有差异性，但英美国家同样将合伙现象是作为一个形式多样化的体系来规范。生活中的合伙现象，在其法律体系中仍然是以多形式的面目存在的，无论这种形式是否被冠名为“合伙”。在这一体系中，商事合伙特别引人注目，被称为“合伙”，因其组织结构的特点和从事的活动的特质导致了一套特殊规范的形式。