商事合伙与民事合伙组织上比较

(二)商事合伙与民事合伙组织上比较

当然,商事合伙以组织性极强区别于民事合伙,也是商事合伙的意义的重要一面。加强商事合伙的组织性,同样是由商事目的和商业活动的简易、稳定和安全可靠要求所决定的。

民事合伙作为一种普通私法形式存在,它是一个共同体,但不是组织体。在民事合伙中,契约关系向共有方向发展,但没有向组织人格或独立整体性发展。因此,民事合伙在整体性问题上,仅达到共有的高度:合伙财产并未形成集团所有权,而是合伙人直接共同共有;[17]合伙人是合伙的业务执行者,但这种关系准用委任关系而非代表关系,因而合伙人必须以全体合伙人的名义执行业务,否则其效果不归于全体合伙人;[18]不涉及商号问题;合伙人对合伙债务的责任,表现为共同责任和按份无限责任,因结合程度较低而不承担连带无限责任。[19]与这种共有关系相适应,合伙人之间、合伙人与第三人之间的关系主要是直接关系,中间未介入一个共同体人格,只考虑了共有及共同行为关系上的整体性问题,由此,合伙人之间在业务执行、财产状况检查、损益分配、股份处分、退伙、解散、清算上适用的是共有关系规则,彼此受共同利益约束。这些关系不是在合伙人与组织之间发生,而是在合伙人与其他合伙人之间发生。在与第三人关系上,合伙人,因共有关系尤其因其追求合伙目的的共同行为关系,直接与第三人联结在一起,如合伙人的合伙业务执行代理权、合伙人共同责任和无限责任、双重优先原则,[20]都表现了这种共有关系中对债权人的较强保护,但考虑的仍是共有财产或共同行为关系,没有在中间树立一个组织人格。[21]

总之,民事合伙构成的是共同体,这种共同体因契约性、共有、共同行为,导致相应关系规则复杂化,体现了相当的整体性,但终究未提升到组织人格高度。民事合伙形式这种特点,取决于民事合伙目的的简单和对外共同行为的简单,无论合伙人本人还是第三人都未面临商事合伙中那种简易(灵活)、稳定、安全可靠的要求的压力,也就无必要为加强组织性而负担组织成本(借用经济学上一个术语)。

商事合伙(无限公司)则不同,它不仅是共同体,而且已是组织体或组织共同体。商业合伙实践使这突破共同行为界限、共有界限,上升到集团行为(组织行为)、集团所有。因此商事合伙成为组织,具有人格或实际人格。日本、意大利、法国、西班牙、比利时直接规定无限公司视为非典型公司形态未赋予法人资格,但在技术上仍作人格者处理,无限公司仍得受组织规范,并以商号名义应诉、起诉,以商号名义直接享有权利承担义务,以商号名义为行为并承担独立责任。(https://www.daowen.com)

商事合伙(无限公司)的组织性,首先体现在组织要素的形成上,其组织性吸收个人性乃至共同性而化为彻底的整体性,形成集团人格:合伙必须在商号名义下进行活动;合伙必须和其他形式商人(公司)一样,遵守组织规则,如进行商业登记、建立商业账簿、正当选择和使用商号、依法选任商业使用人(经理人),可以进行合并或组织变更;合伙的解散、退股、清算诸问题由合伙人之间进行转为合伙人对公司进行;合伙财产以集团所有权(Gesamthandeigentum)的形式存在;[22]章程设定的执行业务股东是公司代表而不是其他合伙人的代理人;法院为公益可以强制解散公司等。

商事合伙的组织体性质,导致合伙人之间的共有关系为集团人格所限制,主要转为合伙人与组织体发生关系,如竞业禁止条款、限制股东与公司间交易条款、公司与除名股东关系条款等,都围绕组织人格的形成而形成。合伙人之间由共有关系、共同行为关系转化为公司内部关系——对内章程关系,尽管在细节上有相似性,但在性质上已改变。传统合伙与传统合伙人之间之共有、共同关系在这里因集团所有、集团行为而削弱或隐没。

商事合伙的组织人格也使传统合伙人与第三人之间的关系为合伙组织体所隔阻,在无限公司,合伙人主要以股东身份、而不是以共有人或共同行为身份,与第三人发生关系。早期合伙的共同行为主体资格为无限公司组织体以单独行为主体资格承继,商活动的双方是公司与第三人,不是全体合伙人与第三人。在责任问题上,无限公司成为直接责任主体,但基于合伙人对组织体的利用(便利却加大了第三人风险),股东负补充的无限连带责任,当然股东在补充地位情形下仍享有属于公司的抗辩权。

民事合伙与商事合伙法律上的差异性,概括起来,可以说是一个契约性共同体或共同行为的共同体与一个组织性共同体的差异。在民事合伙,合伙人以共有人或共同行为人直接对外;而在商事合伙,合伙人转为股东,主要成为章程行为者,无限公司以自己的主体身份作为所有人和行为人对外活动,不同合伙形式的差异性来自合伙目的多样性——简易、临时合伙无需享受组织的便利和为此付出组织成本,而商事合伙需要以组织形式存在。关于商事合伙的组织性及导致的规范不同,最好的说明是:合伙人利用了组织体,因此享受了组织经营的种种好处(由权利、义务、责任结构表现出简易、稳定、安全的优势),但是也要接受组织经营的种种限制(也是由权利、义务、责任结构表现出简易、稳定、安全的优势)。