三、私法和公法

将要制订的民法典是作为一部完整的私法形式出现，这是不会有什么争议的。但是，公法和私法在法律中如何界定就远比它在法学原理上如何划分要难得多了。现今的世界恐怕难以找到一部不掺入任何一点点公权力的民法典。监护和代理可以由法院或其他公权力单位设立、法人资格需要公权力机构的登记才能有对抗力、甚至某些合同需要经过批准才有效。但这绝不改变民法典的私法性质。

在以调整平等主体关系为主的单行法律中，有关行政权力的管理性规定越来越多了，但它仍不失为一部私法性质的法律。例如，商标管理在今天显得越来越重要，但是，我们必须非常明确而坚定地说，商标管理的全部目的就在于保障商标专有权人的权利不受到侵犯，只此而已。绝不能把商标管理等同于枪支管理。不了解这一点，我们就会混淆两种不同性质的管理。在这样一些法律中，公权力是以保障私权为其目的的。

还有一些法律则是明显地把私法性质的法律和公法性质的法律硬性揉合在一起，最典型的莫过于正在全国人大常委会审议的信托法。日本学者曾极力主张按一些国家模式分为两个法制订：信托法和信托业法。前者为私法，全面调整平等主体之间的信托权利义务关系；后者为公法，体现国家对信托作为金融的一个部门进行的管理和监督。我们因为立法规划已经确定，也不好任意更改。再加公法私法之分长期属于禁区，故二者就硬性揉合在一个法中了。这样，在理解我国信托法的性质时就不能单纯以私法对待。类似的还有证券法、期货法、保险法以及铁路法等。可以说，公法和私法的划分是一回事，而在一部法律中既有公法又有私法则是另一回事。但我们应当尽量有一个基本性质的划分，不要在立法上因此而造成混乱。(https://www.daowen.com)

从当前状态来看，有关土地权利和土地管理的法律可能是我国现行法律体系中公法和私法关系最为混乱的一个部分。我国现今民法通则中有关土地权益的规定甚为简单。现今的土地管理法将被正在制订的新的土地法所代替，而新的土地法制订中又将包括大量的有关土地权益的私法规范。此外，前几年通过的《城镇房地产交易管理法》则集房地产交易中私法与公法规范于一体。在制订民法典过程中如何处理好民法典中不动产物权篇与土地法、房地产交易法之间的关系呢？我认为台湾的模式可以借鉴，台湾有关土地民事权利的规定均放在民法典的物权篇中，属私法规范性质；而土地法则主要是有关地政方面的规范，属公法性质，私法公法泾渭分明，避免了相互之间的重复矛盾。

私法和私法关系也表现在民事合同与行政合同关系之争上。在统一合同法起草中这一问题也已提上议事日程。行政法学者提出行政合同的概念并概括其为“行政加合同”。姑且勿论有些学者对行政合同之存在或到底哪些合同属于行政合同存有争议。仅以行政合同的法律适用，就会立即产生行政合同是否适用合同法，将来是否适用民法典的问题。若系“行政加合同”，当然它还仍然是合同，应当适用合同法或未来的民法典。但它作为“行政加合同”中又有行政的因素，而行政因素又属于不平等主体间的关系，当然又不能适用合同法或未来的民法典。究竟行政合同在本质上是公法关系还是私法关系，这也是必须探讨清楚的问题。