选择主义和处分权主义是意思自治的司法保障

私法与公法既对立又统一，实体法与程序法既对立又统一。作为私法精神的意思自治的最终贯彻有赖于公法的保障。私权的救济有赖于民事诉讼权利的行使。无完善的诉讼权利体系，无公正的裁判制度，无科学的公力救济制度，私权体系再科学、私法规范再合理，民事救济权再完善，也无从实现，只能成为一纸空文，因此，贯彻意思自治不仅是私法的任务，也是公法的职责。与贯彻意思自治最密切的公法是民事诉讼法，民事诉讼和仲裁制度中的选择主义和处分权主义是意思自治在公法上的延伸。所谓选择主义是指在民事诉讼中，允许当事人在不违反级别管辖、专属管辖的前提下选择管辖法院，在民事仲裁中，允许当事人协议选择仲裁机构、仲裁人员，涉外仲裁中允许当事人选择解决争议所适用的法律。处分权主义是指当事人在民事诉讼和仲裁中，有权自主处分其诉讼权利、民事权利和仲裁权利，法院对此不能加以干涉。与选择主义和处分权主义密切相联系的是辩论主义审判方式，这也是意思自治的体现。

我国《民事诉讼法》于1991年4月在修正了执行9年之久的《民事诉讼法（试行）》的基础上通过。经改进颁布的《民事诉讼法》更加强调了选择主义，如该法第35条规定了合同纠纷的协议管辖制度，允许当事人自愿协商选择被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地、原告住所地法院管辖。仲裁制度中也充分体现了选择主义。在目前全国人大及其常委会制定的法律所规定的8种仲裁中，全部实行自愿仲裁，除经济合同仲裁外均实行协议仲裁。处分权主义始终是民事诉讼法的基本原则，现行《民事诉讼法》第14条明确规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”但司法审判中的地方保护主义，以纠问式为主的审判方式及许多领域中实行的行政仲裁制度成为意思自治在司法上扩张的障碍。

有鉴于此，我们认为，民事诉讼制度、仲裁制度应在以下诸方面得到改进：首先应彻底破除司法地方保护主义，坚决防治司法权力的倾斜和扭曲，牢固树立司法机关统一、独立的权威；其次，应完善审判制度，推行辩论主义的审判方式，逐步废除纠问式的审判方式，给诉讼当事人以更广泛的诉讼权利。最后，应完善仲裁制度。仲裁机构的组成、仲裁人员的选择程序均应明确化，对非自愿性仲裁应加以纠正。正在制定的仲裁法，即拟将国际经济贸易和海事仲裁中的仲裁制度与国内各行政部门主管的仲裁制度合为一轨，把目前的行政仲裁变为民间仲裁，减少仲裁的行政干预，以实现意思自治在仲裁制度中的完全实现。

本文从权利本位、自愿原则、任意法规范、选择主义和处分权主义四个方面对意思自治在我国实施进行简要概括，极力促成意思自治在市场经济法律中的迅速扩张，只因我国现有的法律制度脱胎于计划经济体制，对市场经济所要求的意思自治的贯彻尤为欠缺，而非无视社会本位观更替权利本位观的大潮，亦非无视意思自治过度膨胀的弊端，无视个人主义泛滥的恶果。我们坚信，对意思自治的合理控制极为必要。此为计划对市场宏观调控的要求，我们应本着既大胆又谨慎的态度促成意思自治在大陆法律中之扩张。(https://www.daowen.com)

【注释】

[1]本文原载于《法学研究》1993年第6期，系与张礼洪博士合著。

[2]王伯琦：《民法总则》，正中书局，第33页。

[3]见《新中国民法学研究综述》，《法学研究》编辑部编，中国社会科学出版社，第46页。