高科技发展带来的一些法律问题[1]

高科技发展带来的一些法律问题 ^[1]

今年2月12日我到美国讲学，在纽约大学、哥伦比亚大学了解到了美国的企业形态问题，引发了我的一些思考。今天我选择的题目是高科技发展的一些法律问题。

从世界经济大潮流来讲，我国所面临的问题有三个非常重要的方面。第一，传统产业经济将被知识经济所代替，也就是通常所说的经济结构大调整。过去习惯的钢产量多少，煤产量多少逐渐落后于时代了。第二，国际经济一体化。因为我们要加入WTO，现在这个问题越来越得到落实。第三，跨国公司。跨国公司的问题已经提到议事日程上来了，我们有一些重要的，实力比较强大的，甚至有能力打到国外去的这样一些大集团。在这些方面，知识经济显然摆在第一位。参加WTO以后，不仅存在着贸易问题，贸易问题相对较简单一些，还存在其他许多方面的问题，如在服务方面的问题，涉及到银行、保险等，这些问题又复杂一些。但是，最重要的领域是知识产权。WTO所讲的知识产权是关于知识产权的保护问题。今天我来讲知识产权是讲如何在我们国内加速高科技成果的孵化。我们通常所说高科技成果如果作为一个蛋的话，那是一个好蛋，一个金蛋，一个非常值得庆幸的很有技术成果的蛋。但是这个蛋还需要一个东西把它孵化出来，才能产生更大的利益，才能变成鸡，鸡再产蛋。这个孵化器是什么呢？就是资本。需要有资本来使这些高科技的东西发展起来。这样一个孵化器，从现在发展来看，应指考虑到用哪一种形态使这种高科技成果能够更好地发展起来。

我们在五、六十年代经常会听到这样一个口号叫“迎头赶上”，迎头赶上英国、美国。当时大家都在想，怎么个“迎头赶上”，赶上只有从后面赶上，迎着头能赶上吗？当时大家觉得不好理解。但不管怎么说，这个“迎头赶上”只是中国的一句话。我理解这个“迎头赶上”就是要从高起点去赶上，这个高起点在世界经济竞赛的潮流中就是高科技。

我国台湾地区的优势在于高科技发达，这使它的经济在延续地增长，也使它在东南亚金融危机这么大的冲击下没有受太大的影响。如果说香港更多的是靠自由贸易的有利地位，那么我国台湾本身高科技发展的一些经验和做法很值得我们思考。

高科技孵化形式应该说有五大主要方法。

第一，国家扶持，政府投资。这种方式虽然看起来代价大一些，效益如何也不知道，但仍然是一种重要方式。我国现在考虑制定《中小企业振兴法》。中小企业在我国占98%，这些中小企业都要振兴，国家都要给予一个专门的政策去扶持那怎么行呢？国家须有重点地扶持，这个重点是什么？就是高科技领域，尤其在西北地区或农村的一些中小企业里面。我们知道在大集团公司里面，如控股公司、跨国公司，像摩托罗拉这样一些大公司，它自身就有很多积累，也有很多利润，它能够有专门的研究机构研究其自己的高科技如何开发，如何实现。而中小企业往往有一些高科技成果，而它自己的力量又不足以开发，所以国家要给予一些特殊的政策。那么这一部分现在看起来，很有可能的方式就是要建立中小企业建设基金，或叫中小企业高科技发展基金，靠国家政策力量来发展它。世界各国都有这个先例，美国有《中小企业振兴法》，类似的日本也有，尤其对高科技这样的一些企业以特殊的方式来鼓励、帮助、刺激的。这是第一个方式。

第二，第二个方式就是银行贷款。如日本，现在看起来，它的高科技发展很大程度靠的是银行贷款。但是高科技发展本身有风险，像比尔·盖茨的微软科技，它的成果最后能否真正开发成功存在很大风险，在这个意义上可以说，银行贷款需要冒很大的风险，除非国家有专门的通过银行对高科技成果扶持的特殊的甚至某些优惠的方法，否则这样的一些东西，银行是不敢贷款的。我想日本有日本的方式。

第三，有限合伙的方式。我们看到美国是通过合伙的方式。有限合伙的方式，在初期阶段，是使得科技成果能够转化为产品，开发成功的一个有效方式。

第四，就是通常所说的投资基金。我国现在正在制定《投资基金法》，且现在已经有草案拿出来了。对于以投资基金的方法来搞高科技开发，应该说在台湾取得了成功。

第五，走上市公司的路子。上市公司在美国有一个专门的高科技板块，大家在报上也看到了，美国有两个指数，一个是道琼斯指数，另一个就是Nasdaq。Nasdaq这个指数现在看来在美国是以高科技第二板块出现的。这也是一个能吸收资本投资到高科技领域的一个很好的方式。

国家投资，银行贷款没有什么好说的了。其余的三种方式，一个是通过有限合伙的方式，一个是投资基金的方式，一个是通过上市公司的特别的高科技板块来促进高科技成果的孵化，都值得讲一讲。在这三个方面有一些新问题，所以我想对这三个方面给同学们谈一谈现在世界上的一些做法和一些新的东西，以及我们现在立法里面存在的一些新的问题，或者如何来思考的问题。

第一个问题，我想来谈一谈有限合伙的方式。

有限合伙对于我们是比较陌生的。原先我们在制定《合伙企业法》的时候，本来有专门的一章讲有限合伙，后来考虑到中国没有这样的实践，也有人说中国也没有这样的需求，既无实践，又无需求，法律规定它干什么呀？就把它划掉了。现在在高科技开发的讨论里面，许多有识之士，包括一些部级的领导已经提出这个问题，说有限合伙是美国高科技开发很成功的一个方式，中国人为什么不能借鉴呢？好的方式，好的经验，我们都可以借鉴。所以我在这里给大家讲一些有限合伙的问题。我们知道有限合伙这个形式是一个最古老但现在看来又相当年轻的企业形态。说它最古老，是因为在两千年前的罗马法里面就有合伙的规定，大陆法国家的许多民法典里都有合伙的规定。对于英美法，大家知道，它是判例法，但英美对于合伙法，却有专门的成文法律。罗马国家的时候，有一种叫做全产合伙，这种全产合伙就是说我们三个人要合伙就要把我们三个人的全部财产都拿来合伙，而不是只拿一部分来投资。其实这种合伙说透了就是一种最早的由个人来办的企业。父亲死了以后，三个儿子来继承，三个儿子把财产都继承了，但仍然是三个儿子作为合伙人来合伙。所以在这个意义上来说，全产合伙，也就是最早的合伙，是当时经营的一种重要方式，而无非就是一个人来办的企业的延续。一个家长、一个父亲死了以后，儿子不分产，大家共同继承，拿着这个财产来经营。英美法国家有所谓的夫妻合伙，夫妻其实就是一个partner，本来就是partner，所以在这个意义上来说partners这个概念，既可以作为合伙来理解，也可以作为很广义的来理解。不仅在经营方面，其他方面也可以构成partner。但是传统上的，或者说两千年形成下来的都是无限责任的合伙。无限责任的合伙在英美法里面叫做普通合伙，拿英文来代替就是GP（general partnership），英美法里的GP就相当于大陆法里的无限责任合伙。这样的一个普通合伙说透了就是任何一个合伙人在合伙企业里都要承担无限责任。例如我们三个人每人出资10万元搞一个豆腐房，现在欠债50万元，50万元的那个债权人可以向我们三个人中任何一个人请求偿还所有债务。

西方国家的合伙，大陆法传统和英美法传统，都有着很重要的特点，它必须在合伙企业的名称上贯以合伙人的名字，这样使人在与该企业打交道的时候就知道谁来承担责任。如果Black，Smith，White三个人来合伙，那么名称上必须记上Black，Smith，White三个人的名字，我们知道这是Black承担责任，Smith承担责任，或White承担责任。你必须明确这个东西，没有这个名字或说没被写上合伙人名字的人不承担责任，合伙人都应当写进去。后来这样的合伙人多了，而且合伙人承担无限责任，哪能太多？有的合伙人发展到8个或10个，律师事务所合伙人都到50人了，那怎么办？把50个人都写上去，Black，Smith，White，Brown……一大堆，那怎么行？所以后来加了and.com，就是Black，White，Smith和其他的合伙人。这样就逐渐形成了合伙里面的惯例。

那么有限合伙怎样产生的呢？有限合伙说透了就是不是所有的人都承担无限责任，而是一部分人承担无限责任。有的合伙人叫普通合伙人（general partner），它承担无限责任，另外又有一些人承担有限责任，叫有限合伙人（limited partner）。美国在1916年制定了合伙法，最后美国合伙法在1976年、1985年都对有限合伙这样一个法律作出修改，所以说有限合伙应该说仍然是很重要的，是在合伙领域具有重要地位的企业组织形式。

这种有限合伙有几个特征：第一，就是这样的合伙里面有一部分人不出名、不具名。刚才讲了所有的合伙人都应在名称上贯以名字，那叫普通合伙。但在有些合伙里面，那些承担有限责任的合伙人不署名，也不能在企业名称上署名，所以大陆法学界把这样的合伙叫隐名合伙。为什么叫隐名合伙呢？就是说承担有限责任的合伙人的名字隐去了，在企业名称里面不冠以他们的名字，因为他们不承担无限责任。

第二，有限合伙人现在也可以参加管理，过去世界各国有限合伙人都不能参加管理，但美国在一些法律里面逐渐地允许有限合伙人也来参加管理，但是他们不能起控制性作用，也就是他们不能有最后的决策权，只能参加管理，当个经理或是其他管理人员。因为他们只承担有限责任，所以不享有拍板决定权。

第三，一般说来，现在世界各国，有限合伙的有限责任合伙人都是以货币形式来投资，不能拿管理的经验，或别的东西来投资。在座的同学都知道合伙与公司在投资形式上有些重要的区别，公司不能以劳务的方式来投资。今天还有人来问我，现在公司上市，中介人，包括资产评估机构和律师，有一个要求就是因为我为你提供了劳务，给你做中介，因此你上市以后应该由我来享有一部分股权，而且是无偿的。不要中介费、律师费，只要一部分股份，这可不可以？我说我们法律没有规定以劳务来投资，你提供了中介性的服务，就能拥有股权吗？当然不行。而我们合伙企业法明确规定合伙人可以劳务投资，即以管理、技能合伙，所以以劳务来加入合伙，当然可以。在这个意义上来说，有限合伙是吸收有限合伙人资本的一个很好的方式。

第四，我们现在来看美国和一些大陆法国家都写为“表见合伙”的法律关系。新的合同法第49条规定了表见代理。但大陆法国家也好、英美法国家也好，都有这种表见代理。大陆法国家传统上叫表现代理。英美法国家叫明显授权，如果你有似乎意思明显的授权，我就认为你已经授权，虽然你没有授权。我有理由相信你已经授权，因为你明显地让人感到你已经授权了。英美法系的明显授权，从授权的角度来看，跟大陆法国家的表见代理关系差不多。合伙里面，如果大家都是无限合伙人，就没问题了，如果有人跟你打交道，反正知道你是合伙，合伙里面所有人都承担无限责任，而且连带无限责任，不会有弄错的。但现在你变成有限合伙了，一部分人承担无限责任，另一部分人承担有限责任，我要是跟你打交道，我不知道呀，我哪知道哪些人承担无限责任，哪些人承担有限责任。所以法律在这地方要特别加以规定。如果一个合伙人，他的行为使得对方有理由相信他就是一个无限责任人，那么这时就叫表现合伙。所谓表见的责任，就是说虽然他承担有限责任，但是他实际上仍然要承担无限责任，因为他给人造成了印象，使别人看起来他就具有这样的一个性质。所以我想我们学法律的现在就要注意了，过去没有这些东西呀，没有表见代理，但现在合同法有了，而在合伙里也有表见合伙这样一个概念了。在有限合伙里面最重要的，我看就是这种表见合伙。不仅在经营管理方面有此特点，而且对于出资者本身和他承担责任的关系里面，即出资的比例和利益的关系，由于他承担的责任不一样，利益分配也不一样，这也非常重要。自从罗马法开始，民商法里面有一个非常重要的原则，叫风险和利益相一致的原则，风险越大，利益也越大；风险越小，利益也越小。如果我作为出资人，出资20%，即我的利益也当然是20%，但这要看在什么企业。如果在我们有限责任公司、股份有限责任公司，大家都承担有限责任，你出2000万，我也出2000万，你占20%，我也占20%，那获利怎么会你拿30%，而我只拿10%呢？这绝对不可能。按照资本利润原则，风险都一样，都是有限责任，在分配利益上当然不可能不一样。在无限公司里面，在普通合伙，所有合伙人都承担无限责任，那么我出资10%，你也出10%，为什么我拿5%利润，而你拿15%，这也不行。我们都承担无限责任，且是连带无限责任，你出资少，拿的也少；我出资多，拿的也多，那也不行。可在有限合伙里面，这个问题解决了。因为承担责任不一样，我承担无限责任，你承担有限责任，我出资10%，但利润却能拿25%，因为我出资虽然少，但承担的是无限责任，我的风险比你大得多。所以说自从有了这种形式以后，这样的利润分配和出资情况完全由当事人决定，这也为我们高科技投资提供了很好的条件。如果我是一个有高科技成果的人，我愿意拿高科技来投资，拿经营管理的业务能力来投资，由我来作决策、由我承担风险、由我承担无限责任，那么虽然我出资25%，但是一旦高科技开发成功，那么利润我可以拿40%，甚至50%，这是有限合伙的典型。

关于有限合伙，在税收的方面，还有一个很大的特点。美国最新的有限合伙法，规定了有限合伙税收的特殊性。比如在有限合伙里，我出资200万，第一年经营的不错，分配利润得20万，第二年经营又不错，又分配利润30万或50万，但第三年合伙亏损了20万，那么原来交的税，如利润高而交的所得税，还要退回来。在座的同学可能不太懂国外税的问题。利息税是所得税当然没问题，许多国家一直在争论，利息要上税的话，那么股票买卖所得要不要纳税？依据股票经营的营业额纳税当然是另外的问题。那我现在买股票，一年挣了100万，这100万要不要纳税，这存在争论。银行利息要纳税，那么买卖股票所得要不要纳税呢？世界各国对此争论得很厉害，做法也不一样。今天中午正好跟台湾政治大学的林国前教授谈，我说，以前听说台湾除了银行利息征税以外，股票买卖所得也征税。他说，这个问题在过去是这样，现在又变了。这个问题为什么存在观念变化呢？你想，要是我买卖股票所得要征税，今天我买了挣了100万，你征税了，明年我亏了200万，那谁赔呀？你退不退给我呀？赚的这部分征税了，亏的这部分又不退给我，那怎么办呢？原来听说台湾的做法是按照使你这一户头总体一年有赚有赔，最后要是赔了，就不纳税，如果最后合计你赚了，那你的所得还要纳税，他说这太复杂了，现在没有了。(https://www.daowen.com)

刚才我讲了，在合伙里面也是这样。在合伙里面，我分配利润，拿到了利润纳税则可以，那我过两天要是赔了怎么办呢？有限合伙在中世纪的时候发展很快，在欧洲大陆国家叫隐名合伙，在英美法国家叫有限合伙，隐名合伙前身就是康孟达企业，后身就是欧洲许多国家规定的两合公司。那么后来为什么两合公司搞不起来了，合伙倒是存在下去了呢？先来看看什么叫两合公司，无限的人合和有限的资合，可见两合公司里也是一部分不承担有限责任，一部分人承担无限责任。为什么以公司形式出现的这种两合公司消亡了呢？原因就是公司这种形式是双重收费，公司的营业额要征税，股东的所得也要征税。而合伙，如在美国等许多国家只是一重税，因为合伙不是法人，所以在这个意义上来说，合伙的纳税任务，对于股东或合伙人来说，显然要比公司的纳税轻得多。我这次在美国讲合伙企业法、投资企业法，他们都问中国的合伙企业法里是双重纳税还是一重纳税？我说，中国现在的合伙企业法，仍然是双重纳税。他们说，那有什么优点呀，谁愿意采取合伙形式呀？所以说这个问题已经是非常重要的了。大家知道我国今年1月1日生效了《个人独资企业法》，这是很大的进步，但现在登记注册的寥寥无几，原因是什么？依《个人独资企业法》的税负，比原来的个体工商户税负要重。原先规定个体工商户要按户来征税，它不是独立的法人。当然现在独资企业也不是独立的法人，但那时不叫企业，现在叫企业了，按照企业来注册了，现在你要办一个独资企业，你在企业里赚了钱，营业额要纳税，然后你的个人所得也要纳税。所以这样的问题不解决，谁愿意采取个人独资的方式？所以我想采取哪一种企业形态要认真考虑制度因素。从中世纪的国家来看，后面的两合公司没有发展了，但是康孟达企业所形成的有限合伙却在美国和其他一些国家发展起来了。记得上次给大家讲过，中世纪的欧洲国家，那时的风险企业、风险投资就是海上贸易，不仅在地中海，而且绕过好望角，那些风险也需要一些人来承担无限责任。比如一个船主，有20条船，他把货物买好装好，要到亚洲、印度去做交易，如果他懂得经营决策，知道买什么货物卖到印度最赚钱，从印度买什么货物回来又赚钱，那些拥有资本的人愿意采取有限合伙的方式来投资，只承担有限责任，即使船都沉了，也不承担无限责任。当然分配利润的比例要小一些，但他愿意采取这种方式。对于比尔·盖茨这样的人来说，他拥有很高的科技成果，如Windows 95或现在的Windows 2000等，开始的时候也仅是一个科技人员，你要让他承担无限责任，他也承担不了，他并不像一个大企业家、大资本家、大银行家那样有很多的钱。他拥有的是技术，赢得的是全世界，失去的是锁链。赢了就发了大财，输了也没什么。如果从这个意义上来说，他本身愿意采取这种模式。

这次去美国，发现美国企业形态，除了前面这两种，即第一种叫GP（General Partnership），第二种叫LP（Limited Partnership），现在又出现了第三种模式叫LLP（Limited Liability Partnership），翻译为有限责任合伙，有限合伙与有限责任合伙有什么不同？一个是Limited Partnership，一个是Limited Liability Partnership。大家知道，美国是联邦制国家，公司法、合伙法都是各州制定的，美国1991年得克萨斯州第一次通过了《有限责任合伙法》，紧接着1992年在格拉威尔通过，1993年在北卡罗莱那通过，然后是在哥伦比亚区和现在的马萨诸塞、新墨西哥等州，都开始通过新的所谓有限责任合伙法。这是个新的发展，任何一种企业形态的出现都有它的历史需求，那么这样一种企业形态怎么会在九十年代出现呢？其历史需求是什么呢？就是因为原来无限合伙里面的合伙人的责任太重了。我们三个人搞了个豆腐房，如果雇了人，雇了经理或其他人，那么他们因过失造成的损失都要由合伙人来承担。当然如果合伙只是我们三个人小范围内，就不会发生这个问题。但如果合伙大一点，雇了10个人，请了一个经理和一个会计，又找了其他人员，那么如果这些人给企业造成了损失，且是因为他们自己的过错，如开车撞了人，都要由承担无限责任的合伙人来承担责任，美国人认为这不太合理，所以美国人又规定无限合伙里面的合伙人在特定的条件下仅对合伙承担有限责任。一句话，对于合伙里面的雇员、经理、代理人或其他人由于自己的过错而造成的损失，应由他本人承担责任，而不是由合伙人承担责任。

美国人告诉我现在又有了LLLP（Limited Liability Limited Partnership），翻译有限责任有限合伙。就是说，在有限责任合伙里面，原先承担无限责任的那些人现在也按照上述原则来承担责任了，他并不是百分之百地都承担无限责任，因为有限的规模大了。如果微软采用这样的合伙形式，它也可能雇佣了技术人员，可能是五六十人，上百人，那么承担无限责任的那一部分人，可不可以参照刚才讲的有限责任合伙的方式，也对于那些由于雇员、经理或其他人自己的违法过错行为造成的损失不予承担，而由他们自己承担责任？这当然也可以。所以这样就出现了第四种形式。美国的合伙由原来的一种变为现在的四种，即最早的普通合伙，到1915出现了有限合伙法，现在又出现了有限责任合伙法，而又把有限责任合伙的原理用在有限合伙里面出现了有限责任有限合伙。

这次发现美国又有一种形式非常有意思，Limited Liability Corporation，这种形式英文名字听起来简直不是新玩意儿，但要是从通过的时间来看，就非常有意思。美国在1996年才通过了《统一的有限责任公司法》，这个名字听起来没有什么新鲜的，有限公司不是司空见惯吗？那不是上个世纪在德国出现的吗？其实不完全是这样，我们所讲的美国这种公司无所谓有限责任不有限责任。美国的公司跟英国公司一样。英国一个叫做public一个叫private，前者是开放式，后者是封闭式。美国也一个叫public，一个叫close cooperation。它无所谓有限不有限责任，这个公司里多数没有股东会、董事会，美国也没有监事会。所以1996年美国通过《统一有限责任公司法》引起很多人注意，都问美国人为什么制定这样的法律，它里面有什么特征呀？尤其是，大家也许听过，美国现在有些律师事务所不是采取合伙制了，而是采取有限公司的形式。开始我以为是大陆法系的有限责任公司，后来我恍然大悟，所谓的有限责任公司只是指它那个有限责任公司，而不是大陆法里面的有限责任公司。可见世界各国不一样，都叫有限责任公司，但性质不同。这第五种企业形态简称LLC，所以除了刚才所讲的LLP、LLLP，又有了一个LLC。

在这里请大家注意：第一，美国的这种有限责任公司里，不叫shareholder，不叫股东，而叫“member”，这很有点像合伙。合伙人叫partner，公司的股东叫shareholder，而有限责任公司的成员叫member。那么这些member，应该说都是出资人，他们之间的主要联系方式是合同，不是章程，所以规模不大，三五个人，五六个人。但我们国家的公司，还有其他大陆法国家的公司，股东之间是不能订立合同的，除非我们中外合资企业，中外合作企业，还保留着双方签字合同的概念。而我们在公司法里面，没有签定合同的概念，除非现在拿技术出资可以有某种合同存在。第二个很大的改进就是在原来的公司里面不能拿劳务来出资，而在这种有限责任公司里，可以拿劳务来出资。比如在以后的律师事务所，律师以劳务来出资也可以。这是很大的不同。第三，从管理的方式来看，这是最大的不同方面了。没有股东会，可以召开meeting of member即成员的大会，也可以不召开。根本没有董事会，那它采取什么样的管理模式呢？第一个叫member manager，就是由其中的一个股东来管理。如三个人搞个有限责任公司，没有股东会，也没有董事会，经商量推选其中一个人来管理，这就叫member manager。第二种就叫manager manager，这三个人可以谁也不管，而请个经理来管。请注意，这个办法，我们国家的股份合作企业里就讲了，股份合作企业可以直接请一个经理来管，而没有必要复杂地搞个董事会。第三个就是trustee manager，就是由受托人来管理，这是按照英美法中的信托制度。我们三个人出资，我们按照信托的办法，将企业交给委托人，由受托人管理。受托人按照我们规定的方式、指定的目标去经营，这种经营管理方式很灵活，不需要召开股东会，也没有董事会、监事会，很简单。更有意思的是第四种情况，实行了有限责任公司，仍然征收一重税，也就是美国如按一般公司法是双重收税，公司要交纳经营税，股东分红要交纳所得税。而在这样的有限责任公司里面，member只交一重税，太方便了。

从这些情况，我们可以得出结论：从美国的企业形态来看，在美国占统治地位的仍然是三大企业形式：独资，合伙（partnership），公司（corporation）。独资在美国数量最多，但其产值少，雇佣劳动力少。但是我们可以看到，合伙形式在相当长的期间内曾经萎缩了，而在美国的二十世纪末的时候，却出现了新的合伙形式——有限责任合伙。这很值得思考。本来认为合伙已经比较古老，没什么发展前途，怎么又发展了呢？适应什么需求呀？高科技里面的发展有什么需求？其他方面有什么需求？我问美国教授，美国为什么出现这么多的形式？又有新的所谓有限责任公司的形式？它的经济背景是什么？社会背景是什么？美国教授回答我，美国人办企业注重成本，什么东西成本低就选择什么，而这成本是指两个成本，一是设立公司、公司登记的成本；另一个是税的成本。美国登记公司是很简单的，一个人就可以设立公司。我有一个最近马上要答辩的在台湾出生的澳大利亚籍博士生，她原来专门写了公司登记的书。为什么要到某个地方去办公司？为什么要到那去买船？为什么有的船要到利比里亚去登记？就因为在那儿登记便宜、方便，法律上管得也松。拿合伙和公司来说吧，公司注册登记要严得多，因为它是个法人，法人需要国家承认，国家有很多规定对其限制。我们国家就更严格了，股份公司要经过部级、省级的批准。如果你要成立一个公司，如股份公司或其他，你要跑来跑去，跑很多地方才能成立，成立后国家控制管理又很严，而要搞一个合伙就简单了。第二个成本就是税了。这个税怎样征呀？如果征双重税就复杂。我们看到美国所有采取新的形式的合伙，如LLP，LLLP，LLC，都是一重征税。而大家都追求这个东西，哪种形式征税简单就选择哪种。你要说他规避法律吧，他又没有违反法律，你要说他没有规避法律吧，你那个法律规定得太繁琐，他愿意找另一个形式。所以我说这些问题都有很多是值得思考的。

现在看来，我们国家在合伙方面和西方国家有较大的不同。一是合伙的性质问题。在座的各位有的可能学过民法了，《民法通则》在1986年讨论的时候，就争论合伙是按照主体地位来规定，还是按照合同来规定。西方国家没有一个合伙企业法，美国现在也叫合伙法，不叫合伙企业法。大陆国家都是合伙合同，在合同部分规定。而我们国家《民法通则》在主体里面写了，在公民这章里有个人合伙。现在，有了《合伙企业法》，以企业的形式加以规定。《合同法》制定时也存在这个问题，合伙合同要不要写在里面？有人说《合伙企业法》都有了，还写合伙合同干什么。那如果我们办一个合伙，而不是采取企业的形式可不可以？我们三人每人出10万元，凑成30万，我们也不论次数，就一年之内，多次从外地运葡萄到北京来卖，一次赚一千块，但我们就是没有注册为合伙企业，也没有工商登记。现在产生争议了，这合不合法？工商部门说这一定是非法的，你们以营利为目的，但不注册为合伙企业，不注册登记就违法。那我说，我们不以合伙企业形式出现，而以合伙合同形式出现行不行？我们三人订立一个合伙合同。工商部门说，那不行，你们已经多次了，已经以此为营业了，一年之内老在这折腾。那我说，我们不一年多次可不可以，我们三人搞一次，就赚一次钱，这法律保不保护呀？西方国家叫简易合伙。现在我国法律没有规定，我订有限合伙合同可不可以？我们三人约定，我出资20%，赚钱后我拿50%，你们两人出资80%，你们拿钱来开发我的技术成果，技术成果开发成功后，合伙也就完成了，法律保护不保护，算不算偷税，算不算违法活动？法律没有规定有限合伙的形式，所以这又涉及到第二个问题，企业形态在任何国家都是法定主义，无论大陆法国家还是英美法国家。如只有在法律通过以后，有LLP的规定，你才能成立，没有法律规定LLP则不能成立。所以世界各国企业实行法定主义，法律没有规定的不合法。而合同，世界各国采取任意主义，即非法定主义，不能说只有法律写的合同才是合法的，大量的合同，法律没有写，而也受保护，合伙合同没有写，有限合伙合同没有写，所以也不能算违法呀，我们没有走私、贩毒、贩卖人口，没有做违法事情，我合法呀。而现在工商部门又说了，你这样一些东西没有根据。所以我的这些问题现在看来应该适应法律的发展而进行思考，中国的法律问题很值得思考。

二是合伙的税收问题。我们国家，对于所有的主要企业，一般不问是不是具备法人资格，都叫企业，要纳营业税。公司具备法人资格，而合伙企业和个人独资企业都不具备法人资格，但具备企业资格，名字叫企业了。企业就要有条件限制了，就要以营业额纳税，不能像摆摊一样按摊点纳税。企业按营业额纳税以后，出资人的分红要不要纳税？当然也要纳税，这是个人所得税，利息要纳税，遗产继承也要纳税，那你这个人所得为什么不纳税？这个问题怎么办？

由此引发第三个问题，破产的问题。我们国家《破产法》的制定一直存在争论，不具备法人资格的合伙企业和个人独资企业有没有破产？是只有合伙企业的破产没有合伙人的破产，还是只有合伙人的破产没有合伙企业的破产？各国也都在争论。我们三人搞一个合伙，只有30万，欠人家100万，我这合伙企业破产不破产？合伙企业破产了，债权人找合伙人要钱，合伙人又没有破产，怎么办。又如我办了一个个人独资企业，最后资不抵债，有没有破产问题呀？我们现在新的《破产法》明确讲了要有自然人破产。在西方国家，教授也可以破产，为什么教授不可以破产呢？我如果欠了债务，是两个以上债权人的债务，那我就有破产问题了。如果我现在只欠你一个人100万，而我只有50万，那我没破产的问题，你到法院起诉，法院查清事实就判了，留够我的生活用品，其余都归你。但如果我现在欠的100万是两个人的，欠你70万，欠他30万，我只有50万，这时就有破产问题了。对于欠他30万来讲，到法院起诉，法院一看情况属实，证据确凿，就判了50万里面30万给他，后来你又说还欠你70万，法院又说只剩下20万了就给你吧，谁让你晚来了，这对不对呀？破产本身是讲合理地清偿，有两个以上债权人就要公平合理地清偿，不是先来的都拿去，晚来的则没钱。那么我作为教授可能也欠两个以上债权人的钱，财产不够，那我也应当破产呀。可一说个人破产，我们领导人绝不答应，中国哪有个人破产。现在我们争取的是商自然人破产，即合伙里面的合伙人，个人独资企业里的出资人。

从现在各国发展的企业形态来看，应注意，市场经济很重要一点是主体问题，主体问题说透了法人是最主要的，法人里又以企业法人为主，企业法人在市场经济下有一些新形态。我们可以说企业形态大致可以有三种联合：一是人合；一是资合；一是劳合。人合的最典型形态是什么？西方国家叫无限公司，我们叫合伙，合伙是典型的人合。合伙人承担无限责任，而且全靠人的信任，所以合伙是人合的简称。资合是什么，股份公司，它完全是资本的联合，是资本的信用。劳合即劳动的组合，大家都知道了，是合作社。现在国际合作社联盟规定合作社就是劳动者的联合。我们国家现在还有两种合作社，供销合作社和信用合作社，西方国家现在还有不少。所以我们要懂得经营除了一个人之外，还有主要由几个人联合起来的经营。无非是上述的三种联合。但世界各国又在探讨两种联合的方式，一个是人合和资合相结合，如两合公司和有限合伙就是两合，是人合和资合的结合。在美国出现了有限责任公司法，也是把人合和资合结合起来的尝试。其有人合的优势，又有资合的优势。现在我们来看一看资合和劳合能不能结合。西方国家说劳合和资合没法结合，资合和人合可以结合，资合和劳合怎么结合呀？而我们国家有股份有限企业，股份有限企业试图把劳合和资合结合起来。股份是资本的结合，完全按资本来分配，合作是一人一票，资合是一股一票，又是一人一票，又是按股分红。那也是中国想出来的一个办法。所以看一看世界企业发展，包括我们高科技的发展所采用的形式，哪一种最适合这种形式的发展，它有各个方面的考虑。所以比尔·盖茨创业的时候，其前六年采用的是合伙的形式，当然在发展成功后就改为有限公司了，变成了上市公司。这样的话，我们就需要研究哪一种企业形态更有利于一种东西的发展。有限合伙更适合于风险投资的特点。这样的一些问题就需要我们注意和研究为什么是这样。

这是第一个问题，我讲了合伙和有限合伙以及它发展的多种形式。

第二个问题，我谈一下投资基金。

我们国家现在已在制定《投资基金法》，在里面想把投资基金分为三类。一类叫产业投资基金，所谓产业投资基金就是投资到已经设立的企业中。如山东淄博投资基金专门用来发展淄博的乡镇企业，风险小。如果我知道山东淄博发展的情况利润怎么样，急需发展什么东西，需要多少钱，几年内能建厂，能营利多少，然后我有钱，就可以投资一部分。采取单位的形式，或委托投资基金代我去投资，都可以。第二类是证券投资基金。如果我要买股票，而我又没有经验，且力量单薄，这就可以参加投资基金，由于把钱集中起来，成了三个亿或五个亿，由它去投资买股票。它具有更多的专业知识和技能，可以更好地选择、操作。第三个就是风险投资。我们现在正研究风险投资基金，因为这是最重要的。对于Joint venture这个词，我们在制定《合资企业法》时一直在争论。大家都知道，我们叫合资企业法，英文是Joint venture，直译就是共同风险。为什么叫Joint venture呢？为什么美国非要把我们的合资企业叫Joint venture呢？原因就是这样的投资到中国来，是新设立的一个厂子，那么到中国来投资是到化肥厂好，还是到别的也好，都主要是投在新开设的领域。而新开设的领域是有风险的。

在这三种基金里面，产业基金比较简单。现在对于高科技发展来说，风险投资基金或叫高科技风险投资基金最重要。证券投资基金是最普遍的，在世界各国也是影响比较大的。我们现在也有关于证券投资基金的管理办法。那么这种基金本身是什么性质呢？从法律性质来看应该是一种信托关系。什么叫信托，受人之托，替人理财。现在很多叫做信托投资公司的全国有300多家，现在可能砍到了二、三十家或三、四十家。但有大量的信托投资公司，名义上叫信托投资，但实际上都不搞信托投资。我曾问过一家国际投资公司，我说你们叫国际信托投资公司，那你们搞过信托投资没有，有没有接受过外国人到中国来投资，并按照信托的办法代他们投资呀？他说，一笔也没有。我说那你们为什么叫信托投资公司呀？他说，这你就不明白了，你不仔细看看我们英文名字怎么写的，我一看，英文名字原来写的是China international trust and investment在trust和investment之间还有个and，信托和投资，也就是说可以搞信托，也可以搞投资。没信托就搞投资，投资可以不以信托关系为前提。所以这个问题现在看起来很重要了。

我们国家原先要制定《信托法》，财经委和人大委托我起草，但最后这个《信托法》被冷冻了四年。这个《信托法》本来分为两个部分，第一部分是信托关系，规定什么叫委托人，什么叫受托人，什么叫受益人，什么叫信托财产等。第二部分就是讲信托公司，这是许多人最关心的问题。信托法可以分为公法和私法，公法是国家对于信托业务怎样来管理，信托关系应怎样来界定，信托人、受托人和受益人之间法律关系、权利义务责任是什么东西。搞信托法的人知道，日本在1922年就通过了信托法，是大陆法国家第一个接受英美法信托制度的。所以那一年请一位日本专家来，他一进人民大会堂，就说，哎呀，我有一个感觉，你们十三陵为什么不信托？我说十三陵怎么信托呀？他说我看你们十三陵效益不高，看的人不多，如果按照信托的办法，让某一个人或某一机构来经营可能会更好一点。有时候，我也觉得徐悲鸿纪念馆没多少人看，但如果把它给中央美术学院来信托管理，可能情况就不一样。所以看起来，原来的国有企业可以采取信托的方式在中国来发展。当然考虑到我国的立法体系终究是大陆法系，信托制度适用的比较少。但我们在制定信托法的时候发现，60年代的时候，国务院有这么一个决定，就是我们国家在国外设立公司，以国家名义或以国有企业的名义来开立公司，容易出现问题。国家来开立公司，如果欠债还不了，那么你国家的飞机等其他东西都可能被扣押，所以为了避免以国家名义在海外设立公司，当时国务院作出决定允许国家的财产以个人名义在国外经营。但这其实并不能解决矛盾，以国家名义不合适，不用国家名义，以个人名义怎么办？财产归谁？谁注册了财产就归谁，你注册了，财产当然归你。所以后来国务院通知里讲了，凡是国有企业的财产以个人名义在国外注册的必须签定信托合同，按照信托的关系，国家将财产委托给他人来经营管理，这就解决问题了。所以说我们过去也存在这个问题。那么现在我们搞投资基金法，投资基金的实体法律关系就是信托关系，若没有信托法怎么行？刚刚得到消息，信托法将于8月份第二次提交人大常委会。要提醒大家注意，我国的信托法现在有了很大变化。把公法和私法分开了，公法的部分将由国务院制定一个信托公司或信托投资公司管理办法。现在新的信托法里面，只是规定信托法律关系了。

我们知道李鹏委员长在这次人大常委会上说了，加快制定物权法，争取本届人大任期内通过民法典。前一段时间听说，今年通过婚姻法，婚姻法改成家庭婚姻法，只是稍微变一变，并不制定新法律，只是修改，以后要成民法典里的亲属篇；明年通过物权法；后年通过民法典。真正能不能这么快地通过，还不知道，大家都在抓紧。同时《公司法》又要修改，《专利法》已经修改，但也又要进行修改，《信托法》又要出台。一系列法律，包括修改的都要出台，所以你们刚学过的东西，过两年又旧了。所以说学法律不能光学条文，要掌握法律的基本原理。

我讲的信托法也就是这个问题，要搞投资基金法，就必须以信托法为前提，信托关系都没有，投资基金怎么办呀？对于投资基金的问题，大家要注意，开始说搞投资基金法，我也没注意这玩意有什么了不起，它当然没有公司法重要。可是如果我们来看一看，东南亚金融危机中，索罗斯基金就是靠那几个基金，叫什么量子基金、考虑基金、美国豹基金等乱七八糟的东西，却了不起，它能把一个国家搞垮了。投资基金无非是大家把资金集中起来，集腋成裘，它能够集中成相当大的数量，拿这样的数量投资到一个国家市场上去，怎么不能把它掏空把它搞垮？所以美国的投资基金是了不得的，它分为国内和国际，国际的投到国际市场上去，它的投资基金又分为三种：一种叫低风险对冲基金，一种叫高风险对冲基金，一种叫疯狂对冲基金。

世界范围内的商业性质的信托投资方式有五种：个别小型投资；投资基金，美国的共同基金最早采用这种方式；公司型基金，如美国投资银行；职工持股型信托（ESOP，employee store operation plan）；投票信托（voting trust），这是美国特有的一种信托投资方式，其他国家只有委托信托。所谓委托信托，是指持股少的投资者，可把自己的投票权靠信托立法交由相关企业行使，以便垄断公司的投票权。

新的投资法在证券投资基金的形式方面从封闭性走向开放型，这是一个重大改进。在实践中出现较多的是封闭型，而开放型则是以后的发展趋势，在高科技领域尤其如此。封闭型投资基金与开放型投资基金的区别主要有四点：其一，封闭型基金事先确定了一定的发行额，开放型基金则无数额限制，可集中起来的基金大大高于封闭型；其二，封闭型基金可以转让，股票可以在市场上流通，开放型基金可以回赎；其三，封闭型基金有期限，开放型基金则没有期限；其四，封闭型基金其价格形式以市场的需求确定，开放型基金回赎的价格则取决于净资产。（以下部分因未找到录音，故无法整理，请读者谅解）。

【注释】

[1]本文系作者于2000年3月在中国政法大学新校所作的讲演，由法律系1998级6班商伟同学整理。