民法传统在中国
中华法律传统历史悠久，绵延二千余年，但它是一种笼罩在东方神秘雾霭中的，政治、经济和文化上完全自我封闭的法律传统。换言之，它存续的重要前提乃是与世隔绝。所以，当近代人类社会生活的公使在西方资本主义列强侵略的陪伴下来叩响中国近代化命运之门，并且凭着军武之力闯入中国封锁千余年的国门时，传统的中国社会一下就面临着许多绝难适应的问题。作为调整社会关系的行为规范，法律首先是这种中西冲突的接触点。近代中国与西方列强签订的一系列不平等条约即可予以说明。在这种历史条件下，一切有识之士都知道，要想抵御列强的侵侮，要想适应近代人类社会的生活节奏，要想维系本民族的命脉，就必须积极主动地将本民族的生活纳入世界民族之林的共同生活轨道之上。所以，无论自觉与否，愿意与否，中国的社会都自然且必然地面对世界开放，而传统的中国法律制度也当然要加以改造。这就直接导致了清朝末年的一系列近现代立法活动。尽管清王朝的法律改革由于清王朝的覆灭而未能成就，但它无疑对当代中国法律的发展有着重大影响，并且在客观上为国民党政府初期的现代化立法创造了条件。从法律史的角度看，清朝末年的立法活动规定了当代中国法发展的基本方向，即使其纳入了近现代各民族社会共同的法律生活轨道。无论有什么不同的看法，大概都不应否认由此发展而来的中国法律在其现实性上，实可归于罗马日耳曼法系即民法传统。这当然不意味着中国法律对自身传统的背离，相反，在历史渊源，文化背景等方面，当代中国不能不有其取决于自身民族之历史与文化的各个方面，而且还会一如既往地以此标榜其与异民族法律的种种区别。总之，每个民族国家的法律都不可能脱离其赖以植根的本民族的历史与文化，但同时也不应排斥吸收借鉴异民族的法律文化。正如美国学者梅里曼所言：“法律传统是特定文化的组成部分，并且是悠远古老、根深蒂固的一部分。基本的法律观念与深刻的社会、政治、经济思想之间有着极为密切与复杂的联系。法律既取义于也补充着文化的其他部分，两者之间不可分割。……法律植根于文化之中，并且在各文化范围内对处于一定时间和地点的现实社会所提出的特定要求产生反响。从根本上说，法律是人们用以认识、阐述和解决某些社会问题的历史确定的过程。用一个法系去代替另一个法系既不可能也无需要。”[46]
传统中国法律之纳入罗马日耳曼法系或民法传统，乃自清末立法开始，至民国初立法完成。它大致体现为既有法律制度渐渐脱离了中华法律传统的窠臼，并且从各项制度、创制方式、结构体例及实施过程等方面基本具备了民法传统的特征，从而与当代世界各国法律制度取得了调谐。这一过程的实现，大体上是通过继受德国、瑞士的法律完成。其中日本法学及法学者扮演着重要角色。这是由当时中国立法改革的主导思想和特定的历史条件决定的。
中国近现代立法是近现代中国社会面向世界的必然结果。其发生的契机可见诸闭关锁国的失败。有学者认为，“近代我国立法运动最初之起源，远在中日战争之后，而盛于清之末季。”[47]而实际立法活动“实始于日俄战争之后，当时所谓士大夫认定日本以蕞尔小国竟能战胜大国，咸归功于日本立宪之结果。深信专制国家必难图强，于是，‘颁布宪法’、‘召集国会’已成为一般知识阶级之愿望”。[48]不过，根据当时历史情况看，清末立法活动酝酿既久，实际活动乃正式开始于1902年，即日俄战争前二年。它源起于清末的修订法律。而且，立法改制这种愿望也决非仅仅限于“知识阶级”。光绪二十七年，两江总督刘坤一，湖广总督张之洞会衔于五月二十七日、六月四日、六月五日连奏三折，提出了一些涉及司法改制、各类立法的建议主张，是为“江楚会奏变法之折”，此番奏议颇得当时大权在握的慈禧嘉许，称赞“事多可行，即当遵照所陈，随时设法，择要举行。”甚至还首肯“集思广益，博采群言，逐渐施行。择西法之善者，不难舍己从入；救中法之弊者，统归实事求是。”[49]于是，法律改制遂于次年由清廷正式下诏议定。2月初二清廷诏曰：“惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部。并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆纂修，请旨审定颁行。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。”[50]清廷既明“通变宜民”之修律主旨，则当朝权臣颇有响应者。而袁世凯、刘坤一和张之洞更是及时会意上疏，既指出“经世宰物之方，莫大乎立法。律例者，治法之统纪，而举国上下胥奉为准绳者也”，又说明变法当从改律入手，以“便民益国、利赖无穷。”[51]此疏上奏于2月23日。同年四月初六光绪帝敕谕：“现行通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍庭芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，细心考订妥为拟议。务期中外通行有裨治理，等因，钦此。”[52]二年以后，即光绪30年4月1日，清廷正式设馆修律，是为修订法律馆。次年，清廷根据光绪31年的上谕精神，派遣五大臣出洋考察法政，同时设“考察政治馆”。另外，清政府还以不同方式派员或选拔人才出国留学攻习法律政治。后来在国民党政府中任要职的伍庭芳、王宠惠等，即于此时出使或留学国外。通过各种途径，清政府的确为后来的立法和法律改制奠定了重要基础，包括制法人材和立法素材。光绪33年4月，民政部奏请定民律，五月，大理院奏准派院部大臣会订法律。7月，改“考察政治馆”为“宪政编查馆”，复议修订法律办法。“修订法律馆”独立设置，沈家本、俞廉之、英瑞为修订法律大臣。[53]光绪34年10月，“修律大臣沈家本奏聘用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河兹次郎，法学士松冈义正，分纂刑法、民法、刑事民事诉讼法草案，允之”。[54]近现代中国民法编纂，即后来所谓《大清民律草案》严格说来即源于此。
传统中国法律实为礼刑合一或民刑不分，所谓“出礼入刑”，恰恰也说明了礼和刑作为传统中国社会行为规范的必然联系。所谓“礼”，多形成于“经”，“刑”，多形成于“律”。前者非法条，后者为法条，故刑事、行政立法在中国有史可鉴，而民事、商事在中国则难以援例。事实上，清末立法后来见诸成就的，对当代中国法律发展影响较大的也恰恰是其民事立法。当时，民律草案的编纂是在“遴选馆员分赴各省采访民俗习惯，再依据调查情况参照各国之成例，斟酌各省报告之表册”的情况下完成。宣统2年初稿，尔后反复核阅并添案语，说明立法理由，最终于宣统3年定稿。[55]该草案的前三编，即总则、物权和债权是由日本人松冈义正起草；至于亲属、继承两编则因“关涉礼教”而奉上谕会同礼学部起草。负责此项工作的，亲属法为朱献文、章宗元二人，继承法为高种和等二人。大体仿德、瑞、日三国民法例。同年九月五日，修律大臣奏请饬下内阁核定提交资政院审议，是为《大清民律草案》。
由于晚清中国面临的中西冲突首先直观和客观地表现在对外商业贸易方面，故甚至早在制订《大清民律草案》提到议事日程上之前，清廷就已议订商律了。“中国古重邦交。有清盛时，诸国朝聘，皆与以礼。自海道大通而后，局势乃一变。其始葡萄牙，和兰诸国，假一席之地，迁居贸易，来往粤东；英、法、美、德诸大国连袂偕来，鳞萃羽集，其意亦求通市而已。泪乎道光已亥，[56]禁烟烽起，仓猝受盟，于是英以香港，开五口通商。嗣后法兰西、美利坚、瑞典、那威相继立约，日斯巴尼亚、义大里、奥斯马加、葡萄牙、比利时均援英、法之例，订约通商，海疆自此多事矣。”[57]在这种情况下，规范商事行为使中外互市有所遵行，自然成为当务之急。光绪29年3月25日清廷派载振、伍庭芳、袁世凯先订商律，并以条例出现。同年7月16日，设商部、载振等出任尚书侍郎。商部成立后，以修订商律为务。[58]在商律制订过程中，清政府与西方列强签订了一系列通商条例是重要的立法参照。由于商律门类繁多，短期内难以完成，故先行制订商人通例9条及公司律131条奏进。是年12月初五奉旨依议，旋即公布施行。然而《大清公司律》过于简陋，不能适应需要。于是，修订法律馆复于光绪34年委托日人志田钾太郎主任起草《大清商律》。此次草案多以日本商法为蓝本，而日本商法差不多又完全出乎德国商法。[59]因此，宣统元年（1909）完成的总则、商行二篇印行于世后，既因其“未适国情”而受各地商会反对。尔后商会自行查访商场已沿之习，参照各国有关最新法例，编成“商法调查案史”。上陈清廷后由当时的农工商部予以修纂；是为新的“商律草案”，但也只有总则和公司律两篇。
清末修订民律与商律的同时，刑律与诉讼法也得制订。《大清刑律》由日本学者冈田朝太郎主任起草。宣统2年4月17日，草案完成，旨刊印颁行。[60]诉讼法草案先由伍庭芳起草并于光绪32年提出，时民刑不分。后又在日人小河兹次郎的参与下改拟，至宣统2年12月同时完成民事与刑事诉讼法草案，是为中国近现代法制史上第一部诉讼法草案。
清末完成的各项立法草案，大多数奉欧洲大陆的民法传统为模式，民法、商法、刑法乃至诉讼法尽然。《大清民律草案》是仿《德国民法典》即学说汇纂式的体例，同时还在内容、风格甚至思想原则方面都以德国、瑞士及日本的民法为典范。[61]所以，就其对本民族固有法源的忽略而言，它在当时显然有不可能实现于本民族社会的缺欠。至于商律、票据法、海商法因皆出日人志田钾太郎一人之手，且多以日本商法为参酌，而后者又以德国商法为蓝本，故当然要将其归为民法传统之制。此外，清末立法中也曾涉及并草拟了破产法、银行法及轮船公司注册给照章程，同样亦受民法传统法例的影响。清末立法几将完成，然却正值清王朝覆灭，故未来得及全面付诸实施。可是，它究竟大体奠定了当代中国法律制度的基础，从而规定了当代中国法律发展的方向。后来国民党时期的立法工作正是在此基础上进行的，因而可以说它是清末立法的继续与完成。就此而论，清末立法的历史贡献是不应抹消的。
在此还应指出，从清末整个立法过程看，日本法律家和日本法都发生了重要作用。这更进一步说明，近代乃至现代中国法律当属民法传统无疑。因为，第一，日本于19和20世纪之交的大多数杰出的法学家或法律家，都差不多曾留学德国或接受德国法教育，其中不少人都对罗马法颇有研究，如鸠山秀夫、我妻荣、中川善之助、梅谦次郎、穗积重远和中田熏等都曾在德国学习研究法律，而这些人都对日本近现代法制的建立与发展产生过重要影响。[62]第二，日本近代立法差不多完全仿照了德国法，日本的民法典和商法典实际就是以《德国民法典》和《德国商法典》为蓝本制订出来的。德人吕思乐更是直接参与了近现代日本的诸多立法工作。[63]因此，作为罗马法的杰出继受者，德国法对日本法的影响是毋庸置疑的。而日本法学者或法律家参与中国晚清的立法活动，实际是使中国间接地继受着民法传统中的德国法。当然，与此同时中国的法律家们也不同程度、不同方面地通过其他西方国家的法律实现着民法传统在中国的确立。然后无论如何，近现代中国对于民法或大陆法的继受从未像日本之对于德国，德国之对于罗马法那么深刻普遍。
清朝覆灭，民国建立。由于当时各种政治力量的对比结果，造成了北洋政权的建立。袁世凯上台伊始，即以“民国法律未经议定颁布”之故，颁令暂准援用前清法律及新刑律，除非其与民国国体抵触而应失效力。1912年4月3日，民国参议院议决：“所有前清时规定之《新刑律》、《刑事民事诉讼法草案》，并先后颁布之禁烟条例、国籍条例等，除与民主国体抵触之处，应行废止外，其余均准暂时适用。惟民律草案，前清时并未宣布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。”[64]1914年，北洋政府农商部依清末资政院未议决公布的《大清商律草案》为蓝本，参考全国商务总会提出的商法调查案改订商法。当年元月公布《公司条例》，3月公布《商人通则》，二者均于9月1日生效。由于未经正式立法程序，故不称“律”而称之为“例”。此两例编制上以日本商法为模式，内容多取自德国新商法。与此同时，北洋政府也开始制订票据法。至1918年，复设修订法律馆，置总裁、副总裁、总纂、纂修及调查员等。该机构的设置，继续了因清朝覆亡而中断的立法工作，把当代中国立法活动重新纳入轨道。1921年，修订法律馆编修的《民事诉讼条例》公布。次年，在法国人艾思卡拉（Escara）的参与下完成《票据法》等第二次草案，后每年提出一次草案，直至1925年第五次票据法草案，该法始得议定。与此同时，新的民法典草案也完成并予公布，是为晚清以来中国第二次民法典草案。不过该草案没有最后付诸实施。它的总则由当时的大理院院长余肇昌，债编由该馆副总裁应时和总纂梁敬褵，物权由北京大学黄右昌，亲属和继承两编由高种和起草。其中副总裁应时和北大教授黄右昌对罗马法都颇有研究。[65]北洋政府的这次民法修订及其他立法完全确立了当代中国法制的基本体例与结构，大体完成了中国法制自我突破而向民法传统过渡的改造过程。中国台湾现行《民法》，即在此次民法典草案的基础上制订。
1929年，国民党政府再次草拟民法，法国法学者宝窦（Padoux）作为顾问参与了这次民法起草，它以第二次民法典草案为依据，三年内即予完成。这次草案又称第三次民法典草案，亦为台湾现行《民法》原身。该草案多以德国、瑞士民法为参照，同时也略受苏联、泰国新民法典的影响。总则、物、债三编先行颁布，亲属、继承两编到了1931年始得制定颁行。至此，晚清以来历时近30年的近现代中国立法工作始告完成，它最终把当代中国法律制度纳入了民法传统之列。当代中国比较法学者，国民党时期曾为东吴大学法学院院长的吴经熊说，“就新民法从第1至1225条仔细研究一遍，再和德意志民法和瑞士民法和债法逐条对照一下，倒有95%是有来历的，不是照实录，便是改头换面。”台湾学者梅仲协也指出：“现行民法采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二”。而台湾的另一学者王伯琦则更加明了地认为：“我们立法上所采的，全套是西洋的最新法律制度。”[66]
最后，作为结语，还应特别地指出：当代中国社会的历史以1949年为界分成两个截然不同的历史阶段。1949年以前的中国，即国民党政府统治下的中国，它的法律制度直接继续着清末民初立法过程中所确立的法律制度与体系，而1949年以后的中华人民共和国则是以废除前此旧法统为基础建立起了新的法律制度。但是，这种对旧法统的废除，并不意味着当代中国法律发展过程的完全割断，而仅仅标志着新的发展阶段的开始。实质上，中华人民共和国对“中华民国”法律的否定，只是对其法律政策及反映在法律中的某些政治思想的否定。至于那些建筑于一般社会生活规律、悠久历史文化基础上的法律思想、道德观念及其相应的规范原则，新中国的法律都必不可免地要予以接受，不论其形式有何变化，立法者如何宣称。总之，作为中华法律发展史上的两个阶段，国民党时期的法律与现今中华人民共和国的法律有着必然的历史与文化联系，它在客观上体现着当代中国法律发展的民族性与连续性。当然，1949年以后，特别是60年代，中国的立法与法制长久地未得正常发展。但自80年代以来，当代中国的立法与法制得以逐步健全和迅速发展，尽管在此过程中存在着许多欠缺。可以预言，未来中国法制的迅速进步已是不可逆转的历史趋向。而在此过程中，民法法律传统的特征仍将给中国法制以鲜明的烙印。
【注释】
[1]本文原载于《政法论坛》1993年第2—3期，系与米健教授合著。
[2]C·P·S vherman，Roman Law in the Modern World（《罗马法在现代世界》），The Boston Book Company，1917，第26页。
[3]［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第25页。
[4]Mary Ann Glendon，M·W·Gordon，C·Osakwe Comparative Legal Traditions（《比较法律传统》），West Publishing Co.，1982，P3。
[5]［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第38页。
[6]Accursius，Francisus（约1182—1260），为中世纪意大利杰出法学家，注释法学派的集大成者。早年曾师从阿佐，后也成为博伦纳大学的教授。他编著的《法令注释》（或称《注释大全》）对以往注释法学派的研究成果作出概括总结。
[7]戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，台湾大学1981年初版，第154页。
[8]［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第48页。
[9]［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第49页。
[10]［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第41页。
[11]戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，第164页。
[12]戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，第155页；参见：H.Coing，Romisches Recht in Deutschland（《罗马法在德国》）和F.Weigel，Deutsche Studenten in Italien（《德意志学生在意大利》）。
[13]戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，第156页。
[14]Mary Ann Glendon等，Comparative Legal Traditions，P22。
[15]［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第43页。
[16]Die Ordonnance von Montils-Tous，1454年由Karl v Ⅱ颁布。
[17]K.Zweigert，H.Kotz Einfuhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts（《比较私法导论》），J.C.B.Mohr，Tubingen，19822.，Auflage S.90。
[18]其中如布尔戎（Bourjon）。此人为巴黎的律师，杰出的法国习惯法专家。他的《法国普通法和巴黎习惯法基本论》颇有影响。
[19]Institutes Justiniani，或Institutiones。制订于533A.D.，《民法大全》的组成部分之一，原出盖优斯的“Institutiones”。又称《法学大纲》、《法学总论》（见商务印书馆1989年张企泰译《法学总论》）。
[20]Paul Koschaker，Europa und das Rom ische Reche《欧洲与罗马法》），C.H.Beck，1966，S.138。
[21]M.A.Glendon等，Comparative Legal Traditions，PP.39—40。
[22]参见米健：《罗马法对法国法的影响》，《法国研究》，武汉大学法国问题研究所，1986年2月第66页及以下。
[23]K.Zweigert，H.Kotz Einfuhrung in die Rechts yergleichuny，S.156。
[24]K.Zweigert，H.Kotz Einfuhrung in die Rechts yergleichuny，S.162。
[25]即发生于1814年的“法典编纂之争”（Kodificationsstreites）。这一法学论争可谓世纪之争，因为它反映了当时历史条件下两处势力、两种思想之间的斗争。论争的双方，萨维尼与蒂鲍均为当时德国的著名法学家。起因是当时任海德尔堡大学教授的蒂鲍（1772—1840）发表了一篇论文《论统一德国民法对德国的必要性》。这篇文章中提出的看法立即遭到萨维尼（1779—1861）的激烈反对，他针锋相对地发表了《论当代立法与法学的使命》。一场波及甚广、愈演愈烈的学术大论战遂由此展开。它最终以萨维尼占上风而结束，这使得德国民法典的制订缓滞了半个多世纪。
[26]K.Zweigert，H.Kotz Einfuhrung in die Rechts yergleichuny，S.164。
[27]一译“法律全书学派”（Pandectenswiser schaft）。(https://www.daowen.com)
[28]K.Zweigert，H.Kotz Einfuhrng in die Rechts yergleichuny，S.165。
[29]参见：Die Vorlage der Redaktoren fur dieerste Kommission Zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Burgerlieuen Gesetzbuches（《民法典草案第一起草委员会提案》）。
[30]1870—1871年普鲁士同法国的战争，以法国的失败而告终。普鲁士在这次战争中的胜利促成了德意志各邦的统一。
[31]参见：Finfuhrung in die Rechtsverglichungss 168及以下。
[32]参见：Finfuhrung in die Rechtsverglichungss第169页。
[33]Deutsche Juristenzeitung（德国法律家报），1900，3。
[34]Einfuhrung in die Rechtsvergleichung，第79页。
[35]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第49页。
[36]“Civil Law”从语源学上亦可溯及到“juscivile”。
[37]参见本文第二部分。
[38]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第43页。
[39]参见：Comparative Legal Traditions，P48及以下。
[40]同上书，第46页；《当代主要法律体系》，第25页。
[41]Rudolph Sohm，Institutionen《罗马法原理》，Duncker & Humblot 1917，15-Auflage，S.102。
[42]Max Kaser，Das Romische Privatrecht（《罗马私法》），C.H.Beck 1966，5 Auflage S.12及以下。
[43]Glendon等，Comparative Legal Traditions，P81及以下。
[44]引自：Radbruch，Einfuhrung in die Rchtswissenschaft（《法学导论》），K.F.Koehler，1958，9 Auflage，S.102.
[45]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，第92页及以下。
[46]John Henry Merryman，The Civil Law Tradition《民法传统》一译《大陆法系》），Stanford，Colifornia 1969，PP.152.
[47]杨幼炯：《近代中国立法史》，台湾商务印书馆，1967年版，第1页。
[48]杨幼炯：《近代中国立法史》，第3页。
[49]《大清光绪实录》，卷486。
[50]《大清光绪实录》，卷495。
[51]袁世凯等：《会保熟悉中西律例人员沈家本等听候简用摺》。
[52]《大清光绪实录》，卷498；又沈家本：《删除律例内重法折》。
[53]修订法律馆最初的活动是翻译外国法律。首先“遴选谙习中西律例司员，分任纂辑；延聘东西各国精通法律之博士律师以为顾问，后调取留学外国毕业生从事翻译”。参见罗志渊：《近代中国法制演变研究》（正中书局印行，1974）沈家本曾说：“计光绪三十年四月初一开馆以来，各国法律之译成者，德意志曰刑法、曰裁判法，俄罗斯曰刑法，日本曰现行刑法、曰改正刑法、曰陆军刑法、曰海军刑法。臣庭芳以前游学英国，夙所研究，该二国刑法虽无专书，然散见其他籍者不少。饬员依类辑译。不日可告成，复令该员比较异同，分门列表，展卷錡然”。（见《沈寄姾先生遗书》甲编下册）由此可略知当时该馆的工作情况。
[54]《光绪朝东华录》，卷10第6019条。
[55]参见潘维和：《中国近代民法史》，东亚法律丛书，1982年版，第84页及以下。
[56]道光十九年，公元1839年。
[57]《清史稿》，卷153，志128？邦交一。
[58]罗志渊：《近代中国法制演变研究》，第198页及以下。
[59]日本第一部近现代商法典草案是由德国人吕思乐（Hermann Roesler，1834—1894）起草的，差不多完全以德国商法为模式。
[60]参见潘维和：《近代中国民法史》，第123页。
[61]法典分五编，依次为总则（323条）、债权（654条）、物权（369条）、亲属（143条）和继承（101条），共计1560条。
[62]鸠山秀夫（1884—1946），出身豪门，战前日本民法著名学者，对日本法学影响甚大；我妻荣（1897—1973），当代日本著名民法学家；中川善之助（1897—1975），梅谦次郎（1860—1910），穗积重远（1883—1951），中田熏（1877—1967）等均为当代日本最负盛名的法学家。
[63]日本第一部近现代商法典草案是由德国人吕思乐（Henmann Roesler，1834—1894）起草的，差不多完全以德国商法为模式。
[64]《中华民国立法史》，正中书局1937年版，第59页。
[65]黄右昌著有《罗马法与现代》；应时与陈允合著有《罗马法》。
[66]参见《法学论集》（中华学术与现代文化丛书），第294页及以下。