排他销售权的性质、实质
排他销售权，既然称之为一种权利，那么它到底是一种什么样的权利，其性质又如何呢？
如前所述，排他销售权既然是制造商授予中间商的一种权利，那么，探讨排他销售权的性质也就是要说明制造商何以拥有这种权利，它的权利基础是什么，其排他性是怎样形成的。
制造商无疑拥有产品的销售权。因为销售从法律上讲是对物或财产的一种处分形式；销售权就是所有权人对其拥有物的一种处分权。基于对产品的所有权，制造商当然地拥有销售权。而且，制造商也有将产品的销售权（处分权）转让给他人的权利。销售代理就是对产品处分权让与的典型。基于所有权或所有权人的授权，处分（销售）权当然具有排他性。
但是，在商事活动领域，销售不单单是对物的一种处分，而且还是一种基本的商事活动。商事最基本的含义就是生产和（或）销售一定产品或劳务的营利事业。那么，谁有机会或权利从事商事活动呢？
从法律上讲，每个人（自然人、法人）及其他营利性组织都自然地拥有在任何地区、从事他（们）选择的商事活动的权利。借用经济学的词语就是，每个人都有自由贸易权。这种权利源自民事或商事权利能力，是不可剥夺、限制或禁止的。通常所说的贸易自由正是以法律对所有市场主体的这种商事权利或贸易权利的确认和保护为前提条件的。进一步地说，自由贸易又是自由竞争的前提，有了市场进入自由、选择交易对象自由，才有市场竞争，也才能形成自由波动的价格机制。因此，除了国家基于政策性考虑给予国内外某些主体或行业进行限制外，在私法上通行这样一个基本原则：契约自由不能限制贸易自由。[6]
但是，自由贸易权或商事权利能力只是为每个人从事商事活动提供了可能性或机会，在现实中，一个人是否能够真正地从事他所想从事的商事活动，要受许多因素制约。拿产品分销来说，即使是一种纯自由安排，即谁都可以到制造商那里购买商品，然后再转售，也要受资金、市场规模等因素制约。在存在排他体制安排下，制造商将特定产品在某地区的销售权给予某一个人，就意味着其他人失去了在该地区经销特定产品的权利（机会）。因此，制造商授予某中间商在某地区的排他经销权或排他代理权，那么就不仅意味着给予产品的处分权，更主要地是给予该中间商在该地区贸易权或机会。如果说，排他代理权还带有一些处分因素的话，那么，经销、特许法律关系则纯粹是特定商品营业权的授予或许可。因此，销售权源自制造商对其产品的所有权，但当销售权和特定市场区域联合起来时，销售权已不是所有权的一种权能——处分权，而是一种商事（机会）权或贸易权或营业权（下称贸易权）。应当说，制造商基于所有权，可以拥有并行使这种贸易权（如在每个地区设立经销门市部），也可以转让这种贸易权。但是，这种贸易权本身并不具有排他性，因为赋予该权利排他性是和贸易自由原则相违背的，或者说是违背公共政策的。市场属于“公共产品”领域，任何人都不能占有、分割市场，也不能设定权利或转让权利，以排除他人进入特定市场。
那么，销售权（贸易权）何以具有排他性并称之为排他（销售）权呢？这就要从含有排他销售权的各种协议中寻找答案。
含有排他销售权的协议一般含有这样的文字：××中间商在××地区享有××产品的独家经销（代理）权；或者，制造商仅指定××中间商为××产品在××地区的经销人或代理人，不得再指定他人或自己在该地区销售。这一条款可解释为制造商在授权与排他销售权的同时，强加给自己的一种不作为义务，即自己对自己贸易权的限制。它包含两个方面的限制：一方面，制造商自己不得再在该地区直接从事授权产品的销售活动；另一方面，不允许他再在该地区指定他人销售或代理销售该产品。前一种限制只涉及制造商本人，即他在合同期间内丧失了交易伙伴的选择权；但后者却间接地涉及他人，实际上“剥夺”了他人（作为中间商）进入市场的权利（机会）。
为获得排他销售权，中间商所承担的主要义务就是不再经销或代理与授权产品相同或相类似的产品，即竞争性产品。这一限制虽然是针对中间商的，即禁止与其他生产同类产品制造商交易，但这种限制达到了限制其他同类产品制造商“搭便车”，利用其商业关系与他竞争的目的。另外，即使排他销售协议中没有明文写出，对中间商来说，排他销售权体制还暗示着这样一种不作为义务，即不把产品销售到与其享有同样排他权的另一中间商区域，侵犯他人的“地盘”。
由此可知，制造商和中间商通过限制各自的市场权、贸易权，达到了阻止他人进入该市场的效果，为中间商开辟了一个排斥他人独自经营的自由空间——市场“领有权”。这种排他的市场领有权只是契约双方对各自贸易权的限制“间接”获得的。这种排他性对他人并没有直接的法律效果，他人并没有像对待物权、知识产权及排他财产使用权那样，履行一种绝对的不作为义务。
故排他销售协议合同的标的并不是排他（销售）权，而是销售权；但在确立和履行主债权债务关系的同时，各自又附带了一些不作为义务（对各自贸易权的限制），在一定限度内达到了排斥他人的效果。如果说双方的不作为义务使原来不具有排他性的销售权（在贸易权意义上）具有了排他性，并称之为排他销售权，那么，这种权利究其根源也只能属于债权性质。债的标的一给付，包括积极给付与消极给付。但对消极给付在债的关系中所占地位存在不同的认识，甚至还有人否认不作为义务能作为债的标的。[7]依笔者的看法，在含有排他销售权的法律关系中存在的贸易限制就是一种消极不作为之债。当事人之间的贸易限制就是对当事人各自的贸易或商行为的限制，履行这种义务就是一种典型的不作为义务。这样就拓展了债权、债务运作的空间，把现实中大量存在的与贸易限制有关的契约性权利与义务涵盖在债的范畴之中。
综上所述，我们对排他销售权归纳如下：（1）从权利来源上，它源自制造商对产品的所有权；（2）就权利内容来说，它实际上是贸易权或商事机会权；（3）就权利的效力而言，这种权利又属于债权；（4）这种权利的实质则是对贸易的限制，它不仅直接限制本人，而且也间接地涉他，达到了排斥他人进入特定市场的效果。