排他销售权的法律保护问题
通常认为，围绕市场运行的法律目的是促进自由贸易和自由竞争，反对贸易限制和垄断。为什么要允许排他销售权存在并予以保护呢？这是讨论法律保护问题前首先要回答的问题。
首先我们应该承认，包括排他代理在内的许多权利安排都是在经济活动中逐渐衍生出来的，法律所能做的事情是对那些合理的部分加以认可和规范。而在经济生活领域，效率或效益标准则是第一位的。就排他销售权体制的出现而言，也正是因为它是制造商和中间商之间有效的体制安排。这种体制安排优势在于把特定地区经销某产品的权利、收益及责任或风险明确到一个人身上，排除他人“搭便车”的可能性，这样就对中间商构成一种激励，促使他投入资源提高营销效绩。中间商能因此获得比在无序情况下更多的收入（利润和佣金）；制造商也能充分利用中间商的资源投入和经验，占领更多市场，获得更多利润。另一方面，消费者也能因中间商良好的售后服务和明确的责任主体而得到好处。既然排他销售权是一种有效的体制安排，那么自然有其存在的理由；同时，也由于它既有益于产销双方当事人，也有利于社会，因此它被认为是适当的、合理的，法律应予以认可和保护。
同时，我们还应看到，排他销售权本质上是一种贸易限制，它还有消极的一面。人们对排他销售权的指责主要集中于它在一定程度上限制了竞争，涉嫌反垄断法。通常我们理解为垄断行为主要是横向的，即处于同一层次的制造商之间划分市场、限价协议、联合抵制等行为。但是，纵向主体（即制造商和中间商等）之间的地区限制、顾客限制、排他交易协议等也可能造成扼制竞争的后果。比如说，制造商在互不重叠的每一个地区只指定一个经销人或代理人，且不允许他们越界销售，其结果是消除或限制了内部竞争（Intrabrand competition）事实上，排他销售权体制或多或少地都能达到这种效果。但是，法院并不是审查所有含有排他权的体制安排，也不是一遇到这种情况就判定为非法，这要求法院根据一定的价值标准、结合实际情况加以判断。美国学者认为法院应考虑两个因素：第一，限制的目的或效益是限制内部竞争吗？第二，限制具有提高价格的效果吗？限制是为了经销人的利益而不是为了供应人的利益吗？如果每个问题的回答都是肯定的，那么限制就是不合理的。[8]例如，美国第11巡回上诉法院曾判决一家制造商对其所拥有的公司和独立经销商所施加的限制不合理。因为该制造商控制了该类产品全国市场的70%，在这种情况下，市场竞争主要表现为内部竞争，而其所为的限制对内部竞争构成实足的不利影响，达到了没有促进竞争的效果。[9]
更为复杂的是，各种排他销售权安排中时常包含其他形式的纵向限制，如再售价格维持（Resell price maintenance）和事先排外交易限制（Foreclosing restraints）[10]使得含有排他权的贸易体制更宜受到怀疑和审查。但是，目前的趋势是对纵向限制持更为宽容的态度。美国学者指出，对于纵向限制已出现了新的概念：“如果限制是纵向的，它必须是既有效率又对顾客有好处。”[11]《欧共体条约》第81条第1款虽然禁止企业和协会限制竞争的协议、决定和协同一致行为，但第3款又规定，当这些行为能满足有助于货物生产、销售、技术进步等条件时，可以通过“执行免除令”免于适用第1款的禁止性规则。[12]因此，决定法律对排他销售体制保护或禁止程度的关键，在于怎样权衡它的利（效率）与弊（限制竞争或垄断），只是对此尚没有一个明确一致的标准。总之，尽管属于贸易限制范畴，大部分排他代理、排他经销协议都将予以执行，引起贸易限制争议、遭到否决或禁止的只占少数。
那么，对于现实中存在的排他销售权，法律如何保护呢？
排他销售权的债权性质决定了它的存在和维护主要依靠当事人之间履行协议，而不是依靠对第三人的强制力；也就是说，主要靠债权效力，而不是物权效力；法律给予的救济主要是违约救济而不是侵权救济。举个例子说，经销商A在某区域享有制造商M的P产品的排他销售权，经销商A的权利来自A与M之间的经销协议，主要依靠M自己不在该地区销售P产品或不再授权他人在该地区经销或代理P产品及其他经销人不越界销售来维持。这里的排他权虽然旨在排除他人，但当事人之间的协议对第三人没有约束力，第三人没有绝对不作为义务。如果经销商B从其他渠道获得P产品，并在该区销售，那么B的行为虽然“侵犯”了A的排他权利，但法律不会因为这种“侵权”而禁止B的销售行为，或者给予A以侵权赔偿救济。A只能寻求与他有法律关系的M获得问题的解决：如果B从M那里获得P产品，那么M违约，A可请求M停止供给B产品或寻求违约救济；如果B从另一区域经销人C那里间接获得P产品，那么A也得通过M协调或请求C履行不越界销售的义务，而不能直接状告C“侵权”（换言之，由M承担禁止C向A所在区域销售P产品的义务）。
第二种情况属于经销人之间的相互“侵权”。即使在每份排他经销协议中，经销人都承诺并履行只在本区域销售产品的义务，但由于产品一经售出，经销商对产品便失去控制，即使不存在故意销售行为，产品也难免流入其他经销商的区域，因而形成所谓的“灰色市场”。这些算不上违法的“侵权行为”，各国尚没有明确的法律管制方法。因此，严格意义上的排他权是不存在的，排他销售权无时不受到挑战。
由此可见，法律对排他销售权的保护方法主要是维护制造商与中间商签订的各种协议的效力，充分体现意思自治和契约自由原则。但是，也不排除制定强制性规范，规范当事人的交易行为，维护交易的公平性。尤其是制造商在这类交易中往往处于优势地位，很可能对中间商施加一些不合理的限制，甚至随意解除经销、代理或特许关系，给对方造成损失，这就不利于排他体制的推广和维持。因此需要制定相关交易规范，保护谈判力量弱的当事人免于被谈判力量强的当事人强迫进行不合理的交易。例如，美国在汽车经销、汽油经销、特许经销等方面的立法，就是对处于劣势的当事人的合法权益的保护。
综上所述，排他销售权涉及到的法律问题有二：一是反垄断法问题，即研究哪些限制是对自由竞争的严重限制，法律应予以禁止；二是排他权的保护问题，如何维护这种体制本身的公平性，使它们成为有效的产品营销体制。目前，我国正处于“转轨”时期，产品经销体制尚未形成，现实中的代理、经销关系及行为急待规范。实践中已经出现若干起境外制造商在我国实行排他销售而引起的争议和讼争。因此，研究产品经销体制中的贸易限制和保护问题，加快这方面的立法，也就迫在眉睫了。
【注释】
[1]本文原载于《法律科学》1996年第5期，系与高富平博士合著。
[2]［美］Black's Law Dictionary，West Publishing co.第五版，P507.
[3]这里的销售主要指批发、转售或分销。这里用“销售”而不用“经销”主要是为了与具体的经销关系（Distributorship多译成经销）相区别；这里用“排他”而不用“独家”是因为Exclusive和sole两词是有区别的，比如说，Exclusive agent和sole agent，虽代理人都是一个，但前者排除了本人在授权地区的销售权而后者则不排除本人的这种权利。
[4]注意，英美国家的代理商也可以以自己的名义从事销售活动。英文Mercantile agent包括Factor（代理商）和Broker（经纪商），其区别在于，前者可以以自己的名义从事购销活动，后者不能以自己的名义从事购销活动，只是为本人报告订约机会，或促成交易。
[5]正因为两者相似，《布莱克法律辞典》对“Exclusive Franchise”没有作任何解释，而是见“Exclusive agency”.
[6]在一定意义上，任何契约都是对自由贸易的限制。但是，并不是所有的契约都是贸易限制合同。英国大法官Diplock认为，含有集市贸易限制的合同是指，一方当事人与其他当事人达成协议，限制他在将来与其他人（非合同当事人）以他选择的方式从事贸易的自由。参见Mehigan and Griffiths，Restraint of Trade and Business Secrets：Law and Practice，Longman Group UK Ltd.1986，P.6.
[7]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第6页。
[8]参见［美］约翰·理查兹主编：Legal Aspects of Introducing Products to The United States Market，Kluwer Law and Taxation Publisher 1988，P.72.
[9]参见［美］约翰·理查兹主编：Legal Aspects of Introducing Products to The United States Market，Kluwer Law and Taxation Publisher 1988，P.72.
[10]前者指制造商要求零售商按其确定的价格出售产品，后者是指制造商要求经销商只与他交易或从他那里购买所需产品，排斥竞争对手与之竞争。参见［美］Fox and Sullivan，Cases and Materials on Antitrust，West Publishing Co.1989，P.523，P.627.
[11]Cases and Materials on Antitrust，P.522.
[12]董安生等编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第382—383页。