七、企业法定主义
企业是法定主义还是非法定主义，我认为应把物权和企业设立的法定主义区分开，法定主义的概念是只有法律规定的才能设立，非法定主义是只有法律禁止的不能设立，没有明文规定不可设立的就是可以设立，那么企业在这个问题上就相当重要了。
我举四个例子与大家来探讨，第一是无限责任公司，这是从1983年起草公司法就争论的，要不要规定无限责任公司，赞成不要无限责任的说，现在都搞有限责任，谁还搞无限责任公司呢？世界潮流是向有限责任发展，反对的观点说世界各国都有无限公司，无限公司的信用是很高的。当时制定公司法的时候没写，当时在起草报告中是这么说的，我国在搞公司法时对要不要办无限公司有不同意见，公司法中没有并不意味着在实践中不能成立无限公司，这就不是法定主义了，也许以后无限公司多了，我们会搞个无限公司法，但国家工商部门会说，没有一个依据我拿什么给你登记？所以我国以后要不要搞无限公司，合伙企业法要不要在其形式上加以变动？合伙人搞了一个股东会，再搞一个董事会可不可以？公司冠以无限责任公司名称可不可以？现在有不同的观点，有的说合伙企业可以冠以公司名称，不就等于无限公司，那为什么不可以成立无限公司？德国没有规定可以成立无限公司，但无限公司可以准照合伙的规定？在我国这样可不可以？
第二个问题是合伙企业法在起草过程中争论的最大的问题是法人能不能成为合伙人，实际就是公司法上的无限公司，能不能成为无限公司，股东承担有限责任的公司股东能不能成为无限公司的股东？能不能成为一个合伙企业的合伙人，能不能成为连带责任的股东或合伙人？开始草案中明确写着禁止，当时起草时是把这个当作国际惯例，可是合伙企业法和独资企业法开了两次国际讨论会，没请日本和台湾，在座的德国和英美法的学者都说法人可以成为合伙人，有限公司可以成为无限公司的股东，如国际银团借货就是法人的合伙的例子。起草人开始认为禁止的作法是国际通例，一查主要是日本和台湾有这个规定，主要是台湾。出台的合伙企业法把法人作为合伙人给划掉了，也没说可以，也没说不可以。合伙人的资格上写了一句话，合伙人必须具有权利能力和行为能力。法人也有权利能力和行为能力，依这条来猜，原草案写的法人可以作合伙人的规定给删了。立法者回答法人能不能成为合伙人，依《民法通则》去看，合伙人只能是自然人，法人与法人之间有合伙性的联营，法人仍要承担无限连带责任，《民法通则》没写法人与自然人能不能搞联营或合伙。所以现在问题就复杂了，按《民法通则》，法人和法人之间可以搞联营或合伙，自然人没规定，合伙企业法中就没提法人，没提他能不能成为合伙人。在讨论的过程中，政府部门不希望写上法人可以成为合伙人，法制局负责合伙企业起草的人说：要写上法人能成为合伙人我们要请求总理和副总理，那个法就不知道结果怎么样了。当时担心国有企业和独资的来搞合伙，如果我有50万元，我用它和首钢搞合伙，首钢也出50万，赚钱后一人一半，负债后负连带无限责任，我财产总共才有50万，可首钢有50个亿，当然债权人会找国有企业去要债，容易造成赚钱法人和自然人一人一半，赔钱后则由国有企业来负担。所以把它删掉了。现在法人与法人仍可以按《民法通则》规定不管叫联营也好，叫合伙也好，自然人与自然人也可以，法人与自然人的没有规定，法律没写，等于还是不可以。
第三个是有限合伙的问题，原合伙企业法中的专门一章写有限合伙问题，这有限合伙是学的美国的方式，也就是一部分合伙人承担无限责任，另一部分承担有限责任，大陆法叫隐名合伙，我听说有些律师事务所也想搞隐名合伙，能不能搞我没有研究。大陆法原来的两合公司就是这种形式。合伙企业法出台时，将这个也删除了，有人说美国不是也有有限合伙企业吗？将来我国合伙企业多了，就可以成立有限合伙法。我说没这个法，它能成立吗？他说等多了不就可以作这个法，立法者说没写不可成立就可以成立，工商说没有依据我不能给你成立。我们陷入鸡生蛋、蛋生鸡的怪圈。到底我们能不能成立有限合伙，依据什么来成立呢？