银行承担责任的范围
如前所述，银行应承担代理人的责任。但是，银行应承担到何种程度呢？尤其是银行应承担归还有关款项及利息的责任还是应承担赔偿因有关款项被挪用或流失而导致的损失的责任？要说明这个问题，我们认为应考虑下列两个问题：
第一，有必要将银行保证监督专款专用所涉及的三方当事人——担保申请人（卖方或承包人）、受益人（买方或发包人）和担保银行对待担保的立场进行分析：
1.担保申请人（卖方或承包人）的立场。他希望他所提供的担保仅限于对他在正常情况下不履行主合同所产生的债务负责。因此，对他来说最理想的是保证，因为保证合同是从属性的，他可以依据主合同所产生的抗辩来对抗受益人，这样就可以有效地防止受益人的恶意和滥用要求担保银行承担担保责任的权利。
2.受益人（买方或发包人）的立场。他所希望得到的担保应当是独立于主合同的，即担保银行所承担的担保责任，应独立于担保申请人应履行的债务，且担保银行不得以主合同产生的抗辩来对抗他，担保申请人也不能以主合同所产生的抗辩来阻止担保银行向他承担责任。因为受益人最担心的是担保申请人的恶意（如明明没有按合同规定履约却硬说符合合同要求）。一旦出现这种情况，依保证的原理，受益人就得提出相反证据来证明担保申情人并未履行其义务，而这种证明并不容易，往往要经过旷日持久的诉讼才能解决。
3.担保银行的立场。担保银行最关心的是不让自己卷入担保申请人与受益人之间由于主合同关系所引起的争端中去。担保银行希望他承担担保责任的条件尽可能简明、易行，同时不使银行承担太重的责任。[21]另外，担保银行十分重视履行自己的担保责任，以免由于不当拒付而使自己的声誉受到损害。
银行保证监督专款专用的出现正是上述三方当事人立场平衡的结果。
第二，对于被代理人、代理人，他们在法律上应享有何种权利、并应履行哪些义务、未履行应尽义务应承担什么责任等，首先取决于代理人与被代理人的代理合同（当然该合同的内容须符合法律有关规定）。只有在代理合同本身并没有对代理人因代理而应享有的权利、应承担的义务及未履行应尽义务应承担的责任作出明确约定的情况下，才适用有关法律的规定。因此，在银行开立的保证监督专款专用的保证书中，可以对银行承担责任的范围作出约定。
鉴于以上两方面的原因，我们作如下建议：
1.在银行出具保证监督专款专用的保证书后，除非受益人自己的原因，只要有关款项被挪用或流失，银行就应承担未尽到代理义务的责任：归还有关款项及利息；或者保证书中所明确的担保金额。一则因为银行办理业务（这里指出具保证书）可以收取手续费这一权利不足以构成让银行承担赔偿因有关款项被挪用或流失所造成的损失的义务（双方另有约定的除外）；二则因为受益人的损失还可以依其与担保申请人的主合同要求赔偿。这是由银行为保证监督专款专用而出具的保证书的独立性（不同于保证的从属性）所决定的。
2.在银行出具的保证书中，应规定随着有关款项被逐渐地用于规定用途，担保的金额亦应相应减少。这样对各方当事人均是公平合理的。
3.受益人在要求银行归还有关款项及利息或约定的担保金额时，应提供“卖方没有专款专用”的证明。
【注释】
[1]本文原载于《法学研究》1996年第5期，系与刘智慧博士合著。
[2]银行开办担保业务，是通过开立保证书的方式进行的，但并非都是传统的保证。在国际经济贸易中，所适用的银行担保的种类主要有投标担保（tender guarantee）、偿还款项担保（repayment guarantee）、履约担保（performance guarantee）、扣付金额担保（retention money bond）、完工担保（completion guarantee）等。本文只探讨目前国内出现的银行保证监督专款专用。与此类似的是偿还款项担保。依国际商会《合同担保统一规则》（1978年）第2条（3）之规定，偿还款项担保系指一家银行、保险公司或其他当事人（即担保人）应货物或劳务供应人或承包商（即担保申请人）的请求，或按照另一家银行、保险公司或其他当事人根据担保申请人的请求所发出的指示，向买方或发包人（即受益人）所作出的义务承担。根据此项义务承担，担保人承担担保申请人不按照其与受益人之间的合同条款和条件的规定偿还款项而发生违约责任事件时，担保人应就受益人预付或已付给担保申请人，但担保申请人未予偿还的一笔或几笔款项，在规定的金额限度内向收益人付款。
[3]这和国际商会《跟单信用证统一惯例》规定的备用信用证也有类似之处。依《跟单信用证统一惯例》第2条之规定，备用信用证是指一家银行（开证银行）凭其客户（开证申请人）的要求和指示，向第三人（受益人）或其批示人支付款项，或支付受益人签发的汇票，或承兑或议付这种汇票，或授权另一家银行付款，或凭规定的单据支付、承兑、议付这种汇票，但以符合信用证上的规定为条件。
[4]我国《担保法》中所规定的保证即是传统保证的含义（《担保法》第二章）。
[5]我国《担保法》第6条作此规定；另外，《德国民法典》第265条、《法国民法典》第2011条等均作类似规定。而且，罗马法中规定的保证也为此意（参见周枬著：《罗马法原论》下册，商务印书馆1994年版，第817页）。
[6]之所以如此，是因为在银行保证监督专款专用中，是由卖方（或承包人）向银行提出申请，指示银行替他开出保证书的，而银行保证的不是卖方（或承包人）与买方（或发包人）的主合同义务，而是监督卖方对买方（或发包人）预付款项的专款专用，因此称主债务人已不妥；同样，买方（或发包人）称债权人也不妥。
[7]即委托银行将其账户中的款项转到收款单位。受益人采取的支付方式并不影响其委托银行付款的性质。
[8]该手续费的金额一般由银行内部章程规定。在我国，手续费收取办法由中国人民银行规定。
[9]当然，银行也可以作为传统保证中的保证人，这要视保证书的内容而确定其某项担保的实质。
[10]银行存款是指货币资金的所有者或持有者存入银行的货币，包括个人存款和机构存款。由于我国在一定范围内实行货币管制，机构存款具有强制性。各类机构在银行结算账户上的存款，是该机构为保证生产经营活动正常进行所必须保留的支付准备金。依《现金管理暂行条例》（1988年9月8日）及《银行结算办法》（1989年4月1日）之有关规定，其一，各类机构对于其现金收入，除开户银行核定的现金外，必须存入开户银行，不得自行保存和坐支；其二，银行对各类机构存款的使用进行一定控制，具体表现为：除了在规定的范围内，而且是银行转账结算起点金额以下可以采取支取现金的方式外，必须以通过银行办理转账结算的方式进行。依《银行账户管理办法》（1994年10月11日）之规定，存款人可以自主地选择开户银行，银行也可以自愿选择存款人。另外，《商业银行法》第48条第1款也作此规定。
[11]该协议暗示银行有代客户收款或收受票据，代客户兑付支票及代客户进行款项拨付等权利。
[12]在有些情况下，被代理人虽然没有明确表示将其代理权授予代理人，但可以从某些客观情况或事实推断被代理人实际上是默许代理人以其名义进行活动，称为默示授权。如依某种委任行为的性质或经济上和商业上必须而推断其应有授权。这在德国商法中有明确规定。我国民法通则只规定可以用口头形式或书面形式授权。
[13]关于本人和代理人的权利义务，在大陆法系国家主要在民商法典中规定，在英美法国家则主要由判例法确定，但各国对于本人和代理人的权利义务的法则基本上是一致的。
[14]具体至银行，依《银行结算办法》之规定，银行应恪守信用，保证及时、准确划转有关款项。
[15]这些规则一般散见于有关的金融法律（规）及各专业银行的内部章程。
[16]在西方（如德国）将代理划分为民事代理与商事代理，银行代理是商事代理的一种。《德国商法典》第86条规定有代理商的义务。
[17]这并不违背代理理论。因为“双方（或双方）代理”的禁止是有例外的，如《日本民法典》第108条、《德国民法典》第181条等均规定，有关债务履行者为例外。
[18]参见《民法通则》第66条第1、2款及第68条。
[19]参见《民法通则》第66条第3、4款。
[20]参见〈民法通则〉第65条第3款及第67条。
[21]担保银行的这种态度，同跟单信用证惯例中规定的银行在审查装运单据方面的责任是一致的。它反映了这样一个事实：担保银行不愿承担责任去判断究竟是受益人要求承担担保责任的要求有理，还是担保申请人阻止其承担担保责任的抗辩有理。就像开出不可撤销信用证的银行不愿意承担责任去判断究竟是卖方的付款要求有理还是买方以卖方所交付的货物的品质、规格、数量与合同不符为由，请求银行拒付的要求有理一样。