一、贪污罪
贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段,非法占有公共财物的行为。
本罪侵犯的客体是国家公务人员的公务行为的廉洁性和公共财物的所有权。本罪的本质是对公务人员公务行为廉洁性的侵犯,其所侵犯财产的所有权属性上具有多样性。从我国的刑法规定来看,由于行为人主体身份的不同,其犯罪行为所侵犯的财产有公共财产和非公共财产的区别。具体来讲,国家工作人员犯本罪的,一般侵犯的是公共财产;如果是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营的国有财物,则根据我国刑法第二百七十一条规定,国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业从事公务的人员侵占本单位财物构成犯罪的,应当以贪污罪论处,其犯罪对象则可能包括非国有的财物。根据我国刑法第九十一条规定,所谓“公共财产”,是指国有财产、劳动群众集体所有的财产与用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论。
本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取、私分或者以其他手段,非法占有公共财物的行为。利用职务上的便利,是指利用本人职务范围内主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。利用职务上的便利可以分为以下四种情形:①利用主管公共财物的便利;②利用管理公共财物的便利;③利用经营公共财物的便利;④利用经手公共财物的便利。
我国刑法明文列举了贪污行为的以下四种手段。①侵吞。侵吞是指利用职务上的便利,采取涂改账目、收入不记账的方法,将本人依职务主管、管理、经营、经手的公共财物非法占为己有。②窃取。窃取是指利用职务上的便利,采取监守自盗的方法,将本人依职务主管、管理、经营、经手的公共财物非法占为己有。③骗取。骗取是指利用职务上的便利,以虚构事实或者隐瞒真相的方法,将本人依职务主管、管理、经营、经手的公共财物非法占为己有。④其他手段。其他手段是指采取侵吞、窃取、骗取以外的方法,如挪用公款以后携款逃跑等,将公共财物非法占为己有。我国刑法第三百九十四条规定,国家工作人员在国内公务活动或者在对外交往中接受礼物,依照规定应当交公而不交公的,也是一种贪污的特殊手段。
本罪的主体是特殊主体,即国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员,贪污罪的主体具体包括以下两种人。
1.国家工作人员
国家工作人员的本质特征是从事公务。这里的从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位履行组织、领导、监督、具体负责某项工作等职责。履行组织、领导、监督职责的人员通常担任一定职务,主管本单位或者本部门的工作,根据我国刑法第九十三条规定,国家工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。由此可见,我国刑法中的国家工作人员又可以分为以下四种人员。
(1)国家机关工作人员,指各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。其他根据有关规定,参照国家公务员条例进行管理的人员,应当以国家机关工作人员论。例如,根据中央和国务院有关规定,参照国家公务员条例管理的各级党委、政协机关中从事公务的人员,应视为国家机关工作人员。此外,根据2002年12月28日全国人大常委会关于渎职罪主体、适用问题的解释,以下人员也视为国家机关工作人员:在依照法律、法规规定行使职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中行使职权的人员。
(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。这里的国有公司,是指依照公司法成立,财产全部属于国家所有的公司。国有资本控股及参股的股份有限公司不属于国有公司。国有企业,是指财产全部属于国家所有,从事生产、经营活动的营利性的非公司化经济组织。国有事业单位,是指受国家机关领导,财产属于国家所有的非生产、经营性单位,包括国有医院、科研机构、体育、广播电视、新闻出版等单位。人民团体,是指由国家组织成立的、财产属于国家所有的各种群众性组织,包括乡级以上工会、共青团、妇联等组织。
(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。这里的委派,是指受有关国有单位委任而派往非国有单位从事公务。被委派的人员,在被委派以前可以是国家工作人员,也可以是非国家工作人员。不论被委派以前具有何种身份,只要被有关国有单位委派到非国有单位从事公务,就应视为国家工作人员。
(4)其他依照法律从事公务的人员。这类人员的特征是,在一定条件下代表国家行使国家管理职能。根据全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的立法解释,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:①救灾、抢险、防风、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;②社会捐助公益事业款物的管理;③国有土地的经营和管理;④土地征用补偿费用的管理;⑤代征、代缴税款;⑥有关计划生育、户籍、征兵工作;⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。除上述立法解释确定的人员以外,其他依照法律从事公务的人员还包括:①依法履行职责的各级人民代表大会;②依法履行职责的各级人民政协委员;③贪污履行审判职责的人民陪审员;④协助人民政府从事行政管理工作的居民委员会等基层组织人员;⑤其他由法律授权从事公务的人员。(https://www.daowen.com)
2.受委托管理、经营国有财产的人员
这里的受委托管理、经营国有财产的人员,是指受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这些人员主要是指以承包、租赁等方式,管理、经营国有公司、企业,或者其中的某个部门等,以承包人、租赁人的身份等,在承包、租赁合同约定的时间、权限范围内,管理、经营国有财产的人员。应当指出,受委托从事公务人员与受委派从事公务人员是存在不同的,受委托人员,不仅在被委托前不是国家工作人员,在被委托后也不是国家工作人员。因为委托是平等主体之间的一种民事法律关系。而受委派人员,无论在被委派前是否为国家工作人员,在被委派后就成为国家工作人员。因为委派是一种行政法律关系,委派单位与被委派人员之间存在行政上的隶属关系。我国刑法第三百八十二条第二款的规定是特别规定,这一规定使贪污罪的主体从国家工作人员扩大到受委托从事管理、经营国有财产的人员。因此,在其他以国家工作人员为主体的犯罪中,没有这种特别规定的,其主体范围不得扩大到受委托从事公务的人员。
贪污罪的主观方面是故意,并且具有非法占有公共财物的目的,即明知是公共财物而利用职务上的便利予以非法占有的主观心理状态。
在司法实践中,贪污罪的认定应当注意以下问题。
1.共犯的认定
我国刑法第三百八十二条第三款规定:非国家工作人员与国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。贪污罪是身份犯,不具有这种身份的人教唆、帮助国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利贪污公共财物的,应当以贪污罪的共犯论处。
如果不具有贪污罪的主体身份的人与国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人内外勾结,利用国家工作人员和受委托管理、经营国有财产人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,应如何处理,仍是一个值得研究的问题。2000年6月27日《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中规定:“行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。”
该司法解释还规定:“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”也就是说,主犯是国家工作人员的,对非国家工作人员应以贪污罪的共犯论处;主犯是非国家工作人员的,对国家工作人员应以职务侵占罪的共犯论处。当然,这种情况应是以分别利用各自的职务便利为前提的。如果只利用国家工作人员的职务便利,则对非国家工作人员应以贪污罪的共犯论处;如果只利用非国家工作人员的职务便利,则对国家工作人员应以职务侵占罪的共犯论处。对于上述共同犯罪,以主犯的犯罪性质定罪。因此,主犯和从犯的认定直接影响定罪。在司法实践中,区分主犯和从犯有困难的,一般按照以下原则处理:①根据行为人的职务高低确定主从犯,职务高的视为主犯;②行为人职务相同的,根据行为人的职权与被占有财物的关系确定主从犯,行为人的职权与被占有财物联系更密切的,该行为人视为主犯。
2.贪污数额的计算
我国刑法第三百八十三条第三款规定:“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。”贪污罪是数额犯,以个人贪污所得作为定罪量刑的根据。贪污数额,往往是多次贪污所得。根据刑法规定,只有对未经处理的贪污数额才能累计计算。这里的未经处理,是指贪污行为未被发现或者虽经发现但未给予刑事处罚。对于已经受过行政处分的贪污数额是否可以累计计算?一般认为,刑法规定的未经处理,仅指未经刑事处罚而不包括行政处分。因此,经行政处分的贪污数额仍应累计。多次贪污未经处理,按照累计贪污数额处罚,应遵循刑法关于追诉时效的规定,但追诉时效的起算应以最后一次贪污之日起计算。
我国刑法第三百八十三条规定,犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:①贪污数额较大或者有其他较重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;②贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产;③贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。