《职务发明条例（送审稿）》存在的问题
根据《国家中长期人才发展规划纲要（2010～2020年）》“制定职务技术成果条例，完善科技成果知识产权归属和利益分享机制，保护科技成果创造者的合法权益”的要求，国家知识产权局会同有关部门起草了《职务发明条例》（下称“条例”），先后于2012年8月、11月发布了征求意见稿，2013年12月发布了送审稿。
条例尤为注重对发明人权益的保护，较好地纠正了“厚雇主主义”的弊端，但仍然存在一些问题有待完善。
1.职务发明的范围界定有待完善。送审稿第7条保持了原有的法律规定，对职务发明的范围未予实质性改变。一般对执行本职工作以及单位分配的其他任务所完成的发明创造属于职务发明争议较少，对主要利用单位的物质技术条件所完成以及离职后一年内与原单位的工作任务相关的发明创造的归属则争议较大。换句话说，即使将这两种情形下完成的发明创造规定为职务发明，权利给单位，也应当与一般的职务发明区分对待，例如给予更多的奖酬等。
规定离职后一年内与在原单位承担的工作任务相关的发明创造属于职务发明并无实际意义。该规定存在的初衷在于保护单位的技术信息，防止发明人将在职时的无形劳动成果带到其他单位或者非职务化，从而损害原单位利益。如上海第一生化药业有限公司诉上海惠海生化制品厂等专利申请权案，法院以涉案专利是与第三人在原告处承担的本职工作以及原告分配的任务有关的发明创造，应当属于在原单位的职务发明创造，专利权属于原单位为由，判决涉案专利权归原告所有。但是实践中这一条却往往被发明人与新单位规避适用。首先，本条要求离职后完成的发明创造要与原单位分配承担的工作任务相关，而实践中这种“与工作任务相关”的证明要求是比较严格的，单位往往难以证明。其次，规定一年的离职期限，同样会成为当事人规避的对象。最后，现实中单位一般不支付离职后的奖酬，如果将此种情形规定为职务发明，却又不为发明人的后续利益提供保障，那么发明人的发明积极性势必因此受挫。
将主要利用单位的物质技术条件完成的发明创造与执行本职任务所完成的发明创造一样作为职务发明创造，同样会影响发明人创造的积极性。[39]主要利用单位的物质技术条件完成的发明创造是指在与单位的工作任务没有关联的情况下，发明人利用单位的现有条件主动地进行创造性劳动而形成的发明创造。如果没有发明人的这种“主动性”，不管单位有多么优越的物质技术条件，发明创造也不会产生的。美、日等国的司法判例不止一次表明，创造性劳动是完成发明创造的决定性因素。人才是创新驱动的关键，从激励创新，实现创新驱动发展的大局考虑，在单位与职工的地位不对等、发明人权益保障缺位的情况下，将发明创造的专利权归属单位，必然会挫伤发明人的创造积极性。
2.奖酬制度的不足。
（1）奖酬的形式是否可以为纯粹精神奖励。送审稿主要规定了职务发明人奖酬的物质方面，而对精神奖酬未予涉及。那么单位能否在章程中规定或者在劳动合同中约定给予职务发明人一定的职位晋升等非直接物质性奖励？在谢文南与明达玻璃（厦门）有限公司请求支付职务发明创造报酬纠纷案[40]中，被告制定的《奖励实施办法》没有单独就职务发明专利应给予发明设计人的奖励和实施职务发明专利取得经济效益后应支付给发明设计人的报酬进行专门规定，事实上也未直接支付报酬，仅对职务发明人的职位予以晋升。笔者认为在意思自治理念下，法律应当明确是否允许其约定。(https://www.daowen.com)
（2）未明确在关联交易或者交叉许可情形下奖酬的数额计算基准。关联交易和交叉许可是很多单位经营过程中不可避免的情形，这种情形下牵涉的利益复杂，不能直接体现出职务发明的价值，由此将对职务发明人奖酬数额的计算基准以及收益知情权的实现等产生影响，影响发明人权益。送审稿对此不作规定，于发明人的利益保障不足，易产生纠纷。
（3）作为技术秘密保护或者进行防御性公开的职务发明创造的奖酬问题。企业通常运用申请专利、技术秘密和防御性公开三种方式对技术成果予以保护。[41]送审稿第8条对三种方式作了相应规定，但重点侧重于申请专利的情形，对作为技术秘密保护的情形仅在第24条作了规定。技术成果衡量标准的不确定决定了依赖其予以保护的发明创造所应支付的报酬数额的标准无法统一，只能代之以“合理补偿”。[42]模糊性的规定赋予其必要的灵活性，也隐藏着流于形式的危险，使发明人权益难获保障。调查显示职务发明作为技术秘密保护时，大多数单位并未向发明人支付报酬；部分单位也仅支付了低额的保密补贴。[43]作为技术秘密保护的发明创造的技术性并不一定低于专利技术，发明人投入的智力创造也未必小于对专利技术的投入，因此条例有必要在有所区别的基础上，完善相关内容，增强其可操作性，确保条文目的的实现。
防御性公开是指单位为了保持竞争优势，通过技术公开的方式阻止竞争对手将此技术申请专利来限制自己的一种竞争策略，[44]它是企业专利战略的重要组成部分。技术一旦公开，进入公有领域成为公共产品，任何人均有不受限的使用权，而无须支付对价。技术成果的防御性公开意味着这项发明不能成为专利，该发明的后续收益有限，从而影响发明人获取的报酬，因此，从激励创新和利益补偿的角度讲，单位应当对防御性公开的技术进行衡量，对于具有一定创造性的，应给予发明人一定的奖励或补偿。
3.发明人权益保护不足。
（1）离职后知情权保障与单位经营的冲突问题。送审稿第19条第2款规定发明人有权向单位了解职务发明的获利情况。单位通常将收益状况视为商业秘密，发明人在职时，其知情权的实现尚有可能。但当发明人离职，尤其是在进入竞争单位后，其知情权的实现恐怕要遭遇阻碍。面对这样一组矛盾，条例应有所表态，否则知情权将止于纸面。
（2）单位拆分、合并、破产时职务发明人的权益保障问题。市场经济条件下，单位的分立、合并甚至破产时常发生，这期间必然发生单位资产包括无形资产的转移和处分，与有形资产不同，无形资产中往往包含着职务发明人的利益，不能仅依破产法及相关规定或者约定处理，而应设置必要的限制，否则发明人报酬权无法实现。面对这一问题，条例应给予应有的回应，明确相关权利义务的分配，平衡单位与发明人的利益。
（3）在单位没有申请专利权的国家职务发明人能否申请。企业对申请知识产权国家的选择，关乎其专利战略的规划，属于其自主经营权的范畴，同时也可能涉及企业的商业秘密等问题，所以多数企业反对发明人在单位没有申请知识产权的国家提出申请。送审稿第8条规定单位对职务发明有申请专利的权利，从文义上理解，应当包括国外和国内申请，但第13条又仅规定了单位告知发明人是否在国内申请知识产权的义务，国外知识产权申请权的归属则进入模糊地带。据调查，78.5%的发明人希望享有该申请权，其中高校中的职务发明人占有96.7。[45]为了化解纠纷，条例应予明晰。