完善我国商标先使用权保护的相关建议
效率、公平和秩序，是我国商标法的核心精神。[47]商标法将商标先使用权纳入法律规范，突出体现了对商标权利保护的制度平衡，彰显了商标法的公平价值。一方面，商标权作为民事权利的一种，其私权属性是立法者在制定和完善相关法律规范过程中需要考虑的，在不背离我国“注册制”的前提下，需要弱化商标法中国家管理的行政色彩，逐渐淡化注册商标绝对化；另一方面，商标权保护的客体应当是商标所承载的商誉，而非仅是商标本身。[48]商标的生命力在于使用，对于合法使用的商标，无论是已注册还是未注册的商标都应保护。与英国、美国等西方国家相比，我国未注册商标的先使用权处于刚起步阶段，而且由于权利取得模式的不同，先使用权保护的范围和强度也不及这些国家。我国的商标行政机关以及商标司法审判机关在商标注册及司法实践过程中关于商标的先使用权适用也缺乏相关经验，需要不断积累和完善。在此后的商标行政及立法司法实践活动中，我们也需要立足于我国的商标法土壤，结合我国的国情，弥补商标先使用权适用过程中的缺失和不足，丰富商标先使用权的内涵，加强商标先使用权的保护。
1.坚持商标“注册”原则，兼蓄“使用”原则，完善商标先使用权的实体内容。商标“注册”原则与“使用”原则是当今世界上关于商标权利取得的两大原则。而且，商标的“注册”原则已成为当前世界商标法发展的主流。我国坚持商标“注册”原则，顺应了这一发展潮流。注册原则在商标实际使用中具备很多优点，可操作性较强，通过注册公示明确权利所属，避免和减少争议纠纷，而且也有利于商标价值通过权利转让许可等方式实现和增值，促进企业经济效益的提升，有利于市场的繁荣。我国自从第一部《商标法》起就奉行商标“注册”原则，已经形成了比较完备和成熟的法律规范以及配套体系，因此，我国仍需要坚持和奉行商标“注册”原则，不应背离。同时，我国奉行的是商标的“自愿注册”原则，现实生活中存在大量的未注册商标，这些未注册商标在经历了使用者的持续使用后已具备了区别和识别功能，有了一定的知名度和实际意义，有必要对其进行保护。这种获得商标法律保护的依据不是来源于“注册”而是基于商标的使用。“使用取得权利”是应对和保护未注册商标所需要考虑的。尤其在平衡未注册商标先使用人与注册商标权利人之间的利益时，更需要进一步完善有关商标先使用权的实体规范。
第一，建立未注册商标的备案登记制度。我国虽然在立法层面上承认和确立了未注册商标的合法地位，但是《商标法》缺乏对未注册商标使用及保护方面比较系统的规范。由此导致商标先使用权在适用过程中容易产生问题，尤其在发挥抗辩权能时如何举证未注册商标“先于”注册商标的使用。笔者认为可适当考虑建立未注册商标的登记备案制度。在技术方面，可建立起相应的数据资源库，根据未注册商标使用者的申请及要求，将有关未注册先使用商标的信息，如商标的构成要素、使用起止时间、使用商品范围、地域范围等进行录入登记，并可以结合网络工具将有关信息进行公示。未注册商标进行登记备案后，在注册商标权利人提起侵权诉讼时，可以作为“先使用”的证据，简化商标先使用者的举证程序。
第二，对“一定影响”应作适度的扩大解释。未注册商标只有具备了一定的实际意义，产生了一定的识别力时才能产生权利。这种识别力表现为在消费者中所拥有的知名度。但是，基于现阶段我国市场经济迅猛发展和市场主体出于节省生产成本以及商标法律意识不够健全的实际情况，现实生活中存在大量的未注册商标。如果对这些先使用的大量未注册商标在“影响力”和“知名度”上作过高的要求和限制，就使得诸多先使用商标难以获得保护。故笔者建议，对“一定影响”做一定程度的宽松扩大解释，不可过于苛刻。在其满足使用了一定的时间并且具备了一定的销售量，在一定的市场地域范围内为公众所知悉时便可认定其具备了一定的影响力。(https://www.daowen.com)
第三，建立并完善侵犯未注册先使用驰名商标权利的民事赔偿责任机制。我国《商标法》对于未注册先使用驰名商标的保护尚不健全。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“复制、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。”但是，现行的法律以及相关司法解释均未对侵犯未注册先使用驰名商标的损害赔偿责任做出明确规定。先使用未注册驰名商标基于先使用者的持续使用和宣传，注入了大量的精力，也建立起了比较高的商品声誉和市场信誉，其遭受的侵害理应获得民事赔偿。笔者建议，在现行法律基础上对未注册先使用驰名商标提供更为完善的民事保护，对侵权者要求其承担相应的损害赔偿民事责任，进一步系统规定侵害未注册驰名商标承担损害赔偿责任的条件以及承担责任的范围。
2.引入预备合并诉讼制度并完善程序阶段商标先使用权抗辩权能的发挥。所谓预备合并之诉，“依通说乃指原告预虑其先提起之诉无理由，而同时提起不能并存之他诉，以备先诉无理由时，可就后诉有理由判决之诉讼合并”。[49]该项制度存在的最大价值在于解决诉讼程序中的请求权竞合问题，将两个适宜并存的请求权合并在同一个诉讼程序中加以解决。在传统的诉讼标的制度下，诉讼阶段一旦发生诉讼请求权的竞合，司法裁判者便面临两难境地。传统的民事诉讼理论坚守“一事不再理”原则，如果认可当事人的诉讼请求构成两个诉讼，那么其诉讼利益便可能因为裁判而获得重复满足。在预备合并诉讼制度下，存在着两个诉讼请求，在先位之诉得不到满足的情形下，可以根据另一个诉讼请求权请求法院裁判。预备合并之诉，赋予了当事者程序选择的自由，通过安排自身行使诉讼请求权利的顺序避免了程序的重复性行使，节省了司法资源。
在商标侵权诉讼中，原告往往会直接请求法院判令被告停止侵害及赔偿损失，而很少会涉及要求被告附加区别性标识。对司法裁判主体而言，一旦认定被告的商标先使用抗辩成立，则存在两种不同情形的结果：一方面，如果原告败诉被驳回请求被告停止侵害和赔偿损失的诉讼请求，再想要被告附加区别性商标，则依据民事诉讼法相关规定，不得不再行提起相关诉讼；对于司法裁判主体而言，如若径自判决被告承担附加区别性商业标识的法律负担，则明显超越了原告的诉讼请求，也是不合乎民事诉讼法的不告不理原则的。在此种情形下，如果适当引入预备合并的诉讼制度，则有利于在商标先使用权抗辩情形下商标侵权纠纷的解决。我国目前尚无预备合并之诉的司法适用，再加之商标先使用权规则在商标法领域又初步确立，作为诉讼中的当事人而言，也缺乏相关的法律知识，在诉讼程序中往往不能明晰自己的诉讼请求是否适当合理。因此，法院在审理商标先使用权抗辩情形下的侵权案件时，不妨对当事者就请求权问题进行主动释名，然后按照当事者的请求顺序进行裁判。在经过充分的法庭审判后，认为侵权不成立但为了制止商标混淆有必要附加区别性标识时，可以支持原告，要求被告附加区别性标识。