商标显著性和知名度
尽管世界知识产权组织《关于保护驰名商标的规定的联合建议》和我国《商标法》并没有将商标的显著性列为认定驰名商标或适用反淡化保护需要考虑的因素之一，但是不论从商标法法理的角度来分析显著性对于反淡化保护的影响，还是从司法实践来考察法官在驰名商标淡化案件中对于显著性的态度，均不难发现，显著性构成了反淡化保护适用中的重要因素。具有较高知名度则是驰名商标的应有之义，驰名商标认定的大多数考虑因素均指向知名度的证明。在确定是否应当适用反淡化保护，或者给予多大范围的反淡化保护时，商标的显著性与知名度均具有较大的影响，是两个相互作用的重要因素。
1.显著性和知名度的相互作用。商标的保护范围与商标的显著性和知名度息息相关。由于各驰名商标的显著性、知名度、所处行业和相关公众群体等具体情况不同，驰名商标的驰名程度之间可能存在巨大的差异。部分驰名商标，如“可口可乐”，本身属于臆造商标，显著性极高，所处行业为覆盖面极为广泛的饮料行业，其相关公众基本涵盖了普通消费者，知名度几乎达到了家喻户晓的程度，相应地，此类驰名商标也可以在符合法律规定的情况下，获得全类保护。但是，对于大部分达不到家喻户晓程度的驰名商标来说，则只能获得相应范围的跨类保护。
商标的显著性使得商标能够指示商品或服务的来源，并将所标示的商品或服务与其他经营者提供的同种商品或服务区别开来。具备显著性是标识能够作为商标使用或注册的法定条件之一，我国《商标法》第10条至第12条通过反向列举的方式对此做出了规定，然而，这一要求与驰名商标反淡化保护所要求的显著性强度不可同日而语。美国《第三次不正当竞争法重述》将适用反淡化保护的商标所需的显著性强度限定为，脱离商标权人将该商标使用于特定的商品或服务的环境时，即该商标单独出现，或使用于不相关的商品或服务上时，该商标仍然能够指向特定的商品或服务来源。例如，“KODAK”商标能够在相关公众意识当中形成与照相机的联系，无论“KODAK”商标被使用于照相机上、被使用于其他不相关商品上，还是仅仅作为一个词语或表述单独出现。
以来源为标准，显著性可以分为固有显著性和获得显著性。臆造商标通常具有固有显著性，而由某一常见词汇构成的商标则可以通过长期使用获得“第二含义”，从而具备指示商品来源与区别其他商品或服务的能力。淡化的重要形式之一——弱化的本质即在于，他人将驰名商标用于非竞争性商品或服务上，冲淡驰名商标与其所标示的商品或服务的提供者之间的唯一对应关系。这种唯一对应关系通常是商标显著性与知名度共同作用的结果。
因此，反淡化保护的适用对象仅仅具备显著性，能够指示商品或服务的来源是远远不够的，还需在相关公众的脑海中建立起与商品或服务来源之间相当紧密的联系。对于显著性通常较强的臆造商标来说，建立起与特定商品或服务之间的唯一对应关系是较为容易的；而对于通过使用获得“第二含义”的由常用词汇构成的商标来说，由于其字典含义会被社会大众用于日常生活当中，并且可能被不止一个经营者用作商业标识，所以较难在相关公众意识当中建立起与特定商品或服务之间的唯一对应关系。
但是，由常用词汇构成的任意商标或暗示商标并非完全不能够在相关公众意识当中建立起与特定商品或服务之间的唯一对应关系。若该商标已获得了较高的实际知名度，则相关公众在意识当中会首先将该商标与特定商品或服务联系起来。对于该相关公众群体以外的社会大众来说，与该商标联系起来的则更可能是该常用词汇的固有含义或是他人在其他商品或服务上使用的商标。例如，“长城”商标被不同的经营者分别用于葡萄酒、润滑油等商品上，且均被认定为驰名商标。“长城”商标作为常用词汇，仅在葡萄酒和润滑油类商品的相关公众群体内具有较强的获得显著性，因此，其所受到的反淡化保护也应相应地局限于指向该相关公众群体的淡化性使用，例如，只有将“长城”商标使用于专门针对葡萄酒经销商设计的商业保险服务上，或是专门针对汽车养护提供商的法律服务上，“长城”商标才可能受到反淡化保护。
由此可见，在驰名商标反淡化保护的语境下，商标的显著性和知名度具有相互作用的关系。对于显著性较弱的任意商标和暗示商标来说，需要具有较高的实际知名度才能够获得反淡化保护；而对于固有显著性较强的臆造商标来说，反淡化保护要求的知名度则相对较低。原因在于，任意商标本身的固有含义、他人将相同的任意商标使用在其他商品或服务上的实际情况，都会阻碍该商标与特定商品或服务之间建立起唯一对应关系，只有该商标已在相关公众中具有较高的实际知名度的情况下，相关公众才有可能将该商标首先与特定商品或服务联系起来；而臆造商标并不具有其他含义，偶然被他人使用在其他商品或服务上的情况也非常罕见。因此，此类商标与特定商品或服务之间存在着天然的联系，仅需相对较低程度的知名度，即可在相关公众的意识当中建立起唯一对应关系。
2.显著性。尽管美国TDRA围绕着驰名商标的定义——为美国境内的相关公众所广泛知晓——来确定驰名商标认定需要考虑的因素，并没有将显著性列为其中之一，但显著性因素出现在判断“淡化可能性”的条款中。我国的相关规定与美国基本相同，虽然《商标法》第14条规定的认定驰名商标应当考虑的因素不包括商标显著性，但是《驰名商标民事纠纷解释》第10条将显著性程度列为驰名商标跨类保护案件中应当考虑的因素之一，与商标的知名度以及驰名商标欲跨类别的差距并列。在司法实践中，许多法官也将商标显著性作为反淡化保护的重要因素加以慎重考虑和详细论述。
在淡化理论诞生之初，只有具有固有显著性的商标能够获得反淡化保护，在美国的反淡化保护历史上，反淡化保护对象是否包括具有“第二含义”的商标，也一度成为最受关注的问题之一。我国立法并未特别提及此问题，从相关法律法规的条文本身来看，我国未将缺乏固有显著性的商标一律排除在反淡化保护对象之外，同时，法官们也在司法实践中给出了相同的答案。
在“联想”商标案[60]中，法官认为：“商标注册与保护的范围关键在于商标的知名度和显著性，商标的独创性虽有助于增强显著性，但并非没有独创性就缺乏显著性或显著性较弱从而导致保护范围较窄的结果。引证商标具有较高的知名度和显著性是不争的事实，消费者在计算机商品上看到‘联想’一词就会将之与联想公司对应起来，因此引证商标是否具有独创性对其保护范围并无太多影响。”在“两面针”商标案[61]中，法官得出了更明确的结论，即只要驰名商标具有相对较高的知名度，使得该商标所具有的“指向驰名商标所有人这一功能强于其固有含义或强于其他商标的识别作用，从而于在后商标相关公众的心目中建立起该驰名商标与其所有人的唯一对应关系”，该商标即有可能获得反淡化保护。
但是，“缺乏固有显著性”这一特征虽然并不会阻碍商标获得反淡化保护，却足以构成严格限制其反淡化保护范围的理由之一。固有显著性较弱的商标通常由描述性词汇或其他常见词汇构成，这些词汇具有字典含义，是语言中固有的表述，而非商标权人创造。因此，尽管商标权人通过长期使用和大量投入使这样的商标取得了“第二含义”，这些商标仍然属于公共资源。如果说商标权人通过投入大量成本从而获得了《商标法》对于此类商标的承认与保护，那么，毫不限制地给予此类商标反淡化保护则是对公共资源的不适当的垄断，并无疑将阻碍公平、自由的竞争。而臆造商标是以作为商标使用为目的被创造出来的，并非人类语言中固有的表述，不属于公共资源，因此给予臆造商标反淡化保护不会产生阻碍竞争的效果。(https://www.daowen.com)
3.知名度。具有较高的知名度是驰名商标的应有之义，在一定程度上，驰名商标的认定也可以说是商标知名度的认定。国际条约及各国法律均对驰名商标认定的考虑因素做出了列举，其中大多数考虑因素均指向知名度的证明，但是这些规定非常原则，只能为司法机关或行政机关提供方向性的指引。此外，驰名商标知名度的地域范围、行业范围，以及知名度对于驰名商标反淡化保护范围的影响，我国立法尚未提及，司法实践中法官也鲜少在判决书中予以论述，故尚需进一步明确。
（1）驰名商标认定的考虑因素。世界知识产权组织《关于保护驰名商标的规定的联合建议》（以下简称《联合建议》）列举了驰名商标认定的如下考虑因素：该商标的知名度、使用情况、宣传情况、注册或注册申请情况、是否曾被认定为驰名商标，以及与该商标相关的价值。[62]同时，《联合建议》也指出，这些因素仅仅是确定商标是否驰名的指导方针，而非前提条件，个案的特殊性也是驰名商标认定的非常重要的因素。
美国《兰哈姆法》也规定，在判断商标是否已构成驰名时，法庭可以考虑所有相关的因素，包括该商标的宣传情况、使用该商标的商品或服务的销售情况、该商标的知名度以及该商标是否已注册。这些因素均紧紧围绕着驰名商标的定义——为美国境内的相关公众所广泛知晓——来确定。美国堪称是世界上驰名商标反淡化保护历史最悠久、淡化理论发展最完善的国家之一，美国的驰名商标认定因素也已在多年间经诸多法官、学者探讨、归纳，并于1996年被写入法案，又于2006年做出修改。但是，大量的司法案例表明，这些驰名商标认定考虑因素在个案中的具体运用并非易事，许多方面都存在着法律理解上的分歧。[63]
我国《商标法》对认定驰名商标应当考虑的因素做出的规定[64]与《联合建议》、美国《兰哈姆法》的相关规定一脉相承，均着眼于商标的实际知名度，并以商标的使用、宣传、受保护历史等材料作为佐证。《驰名商标民事纠纷解释》与《规定》又对以上因素做出了更进一步的解释。
但是，我国现行立法对于驰名商标认定考虑因素的规定中尚有两点亟须改进：其一，《商标法》规定的考虑因素仅仅是为司法机关和商标行政机关提供指引的，是“可以”考虑的因素，而非“应当”考虑的因素。驰名商标的认定应当以其内涵“在中国为相关公众所熟知”为最终检验标准，而商标的使用、宣传、保护记录等材料仅仅是从某一方面证明知名度的材料而已，由于个案的特殊性，这些材料在个案当中所发挥的作用也并非是一成不变的。因此，司法机关和商标行政机关在个案中应当综合考虑各因素，结合个案的特殊性，以驰名商标的内涵来进行驰名商标认定。其二，司法解释与部门规章对以上考虑因素的解读并非完全一致，这也成为司法机关和商标行政机关在个案中认定标准不一的原因之一。
（2）知名度的范围。驰名商标知名度的范围可以分为地域范围和行业范围。对于中国驰名商标来说，知名度的地域范围应当限于中国境内。那么，仅在外国具有较高知名度而在我国并未使用，或在我国知名度较低的商标能否在我国获得反淡化保护呢？对于此类商标，日本给予了较高标准的保护。《日本商标法》第4条第19款将“在外国消费者间已广泛认知的商标”与“在日本国内消费者间已广泛认知的商标”同样作为反淡化制度的保护对象。[65]但是，TRIPS协定和大多数国家的商标法均坚持商标地域性原则，若某一商标在一国国内并未达到“驰名”，则该国并没有给予其反淡化保护的义务。
我国《商标法》并未提及驰名商标的地域范围，但是《驰名商标民事纠纷解释》和《规定》明确将之界定为“在中国境内”。在上诉人NFL资产有限责任公司与被上诉人商标评审委员会行政纠纷案[66]中，二审法院北京市高级人民法院明确指出：“驰名商标的保护同样受地域限制，只有在中国使用获得驰名，才能受到驰名商标的特殊保护。”在将保护范围严格限定在“中国境内”驰名商标的同时，我国将某一商标曾在其他国家或地区受到过驰名商标保护的记录作为在我国认定驰名商标的考虑因素之一。笔者认为，目前我国司法实践中的做法以及司法解释与行政规章的规定是符合商标地域性原则的，但是，由于互联网与国际贸易的飞速发展，商标的宣传与使用比以往更容易跨越国境线，这也在客观上造成了越来越多人抢注已在他国驰名但尚未进入中国市场的品牌，并向真正的权利人开出高价转让商标，甚至是自起炉灶生产同类或非同类产品企图“搭便车”，不正当地利用权利人的商誉。目前，这一问题的解决仍有赖于权利人自身的商标战略。
就行业范围而言，美国TDRA则要求驰名商标达到“美国的一般消费者认为该商标标示了商标权人的商品或服务来源”的程度，即全体社会公众中的大多数均需知晓该商标与商标权人的商品或服务之间的紧密联系。美国的反淡化保护具有“门槛高，范围广”的特点，由于获得反淡化保护的条件非常高，保护对象几乎可以称为“超级驰名商标”，因此反淡化保护范围也相应地极为宽泛。根据我国《商标法》中驰名商标的定义，商标只需为某一领域内的相关公众所熟知即可构成我国的驰名商标，而不需达到为全体社会公众所熟知的程度。因此，我国的大多数驰名商标仅在某行业领域内构成驰名，相应地，此类商标受到的反淡化保护也应当限定于与该行业相关的行业领域内。
在“丽思卡尔顿”商标案[67]中，法院认定“丽思卡尔顿”商标已在酒店服务业上构成驰名，而争议商标核定使用的“商品房销售服务、不动产代理”服务与酒店服务业具有关联，争议商标在这两项服务上的注册可能误导公众，导致丽嘉酒店利益受损，因此，争议商标在这两项服务上应当不予注册并禁止使用。[68]可见，法院将驰名商标的知名度行业范围作为确定驰名商标跨类保护范围的重要衡量因素之一，与驰名商标具有高知名度行业相关的领域（即驰名商标高知名度辐射的领域）被纳入了跨类保护范围，而不相关的其他服务则被排除在反淡化保护范围之外。
（3）关联商标之间的知名度传导效应。此外，在认定商标的知名度时，除了知名度的地域范围与行业范围两方面外，还应当将关联商标（新旧商标）之间的知名度传导效应纳入考虑范围。例如，在“NISSAN”商标案[69]中，法院认定，虽然日产株式会社实际使用的NISSAN及图环状标识与引证商标略有不同，但是，二者的显著特征基本一致，结合其在汽车这种商品上的特定使用方式，该标识的使用所带来的知名度会及于引证商标。
（4）知名度与销售力的关系。正如本文第一部分所述，现代商标本身最重要的价值之一即在于它所承载的销售力，而销售力则来源于商标权人的巨额投入、苦心经营与长期宣传，反淡化保护制度的目的之一即在于保护商标权人的巨额投入。知名度是商标销售力形成的关键因素之一，根据反淡化保护制度的目的，知名度越高，商标权人的投入越大，则反淡化保护的范围应当越宽泛。