著作权默示许可制度的历史沿革
1.从民法领域探究默示许可制度的理论根基。著作权默示许可制度可以从民法领域探究其存在之基础，传统民法之默示行为理论及合同法之默示条款理论都为著作权默示许可制度奠定了扎实的理论根基。
（1）传统民法之默示行为理论。作为法律行为的默示许可，需要符合法律行为的构成要件。法律行为指的是“以意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为”。[1]一个法律行为产生法律后果的重要原因之一在于行为人希望通过法律行为引起相应的法律后果，即行为人有相应的意思表示。具体而言，意思表示指的是行为人将其内心欲追求的效果通过一定的形式对外进行表示。[2]即行为人若想实现一定的法律后果，需将自己内心的意思借助外在行为进行表示。意思表示的前提是有一定的作为或者不作为，具有一定的陈述价值。一般而言，意思表示的形式是明示的，即行为人通过书面、口头等形式明确地将内心意思表示在外。但是在一些特定的情形下，意思表示的形式是默示的，即行为人通过特定的行为或者沉默间接地进行表意。这在学理上被称为默示的意思表示，具体包括行为推定的意思表示和沉默的意思表示。
行为推定的意思表示是指行为人没有直接表示出其内心意思，但是可以从行为人的行为中推定行为人要表达的意思。例如租赁期限届满后，租赁双方并没有延长租赁期的明确约定，但是承租人继续交租，出租人也继续收租，则从双方的行为中即可推定其有延续房屋租赁期限的意思表示。行为推定的意思表示的要点包括：第一，行为人做出了一定的行为；第二，对方当事人对此产生了合理的期待，即对方当事人知悉行为人的行为，并因此产生了合理的期待，期待可以来源于合同当事人的约定、法律的规定、交易习惯等；第三，行为人表意真实。如果从事“可推断”行为的人没有意识到其行为中隐含着某种法律行为意思，而且其行为之一具有这一意义也不可归责于表意人，那么我们就不得将他的行为解释成（间接的）意思表示。[3]
通常情况下，表意人沉默是不能实现其内心欲以追求的意思效果。但是在特殊的情形下，沉默也能“说话”，也能将表意人的内心意思表达出来。例如根据我国《继承法》第25条的规定，法定期限届满时，继承人和受遗赠人的沉默将产生两种截然不同的法律后果。[4]但是，并非所有的沉默都可以产生法律效果，其需要满足以下几个要点：第一，须有特定的前提。沉默的意思表示能够产生法律效果需要具备特定的前提，例如法律的规定、合同的约定、行业惯例；第二，该沉默的意义能够为沉默者所认识；[5]第三，不具有除外规则，即法律并没有要求该意思表示需要通过明示的形式作出。
（2）合同法之默示条款理论。顾名思义，默示许可制度中有两个核心要素，即“默示”和“许可”。如果说传统民法之默示行为理论仅仅为“默示”提供了基础，那么探求当事人之间的合意的合同法之默示条款理论，则进一步为“许可”提供了理论基础。
默示条款制度起源于英美法系国家，一般用于填补合同的漏洞，对合同进行进一步解释。合同条款是确定当事人权利义务的依据，但是，并非所有的合同内容都是明确地约定在合同中，在一些情况下，当事人的合意可以从合同双方的行为或者沉默中推定出来。那些虽未出现在合同中，但是根据法律规定或者依据交易习惯也应当包括的条款，即是默示条款。根据添加默示条款的依据可将其分为事实上的默示条款、法律上的默示条款、习惯上的默示条款。所有这些默示条款，和当事人已经明确的明示条款一样，都应当是合同的重要组成部分。[6]
事实上的默示条款，是指那些内容是当事人真实的意思表示，仅是由于疏忽等原因而未将该意思在合同中予以明示，法院在具体案件中通过当事人的行为或者沉默进行探究的条款。法院对事实上的默示条款进行认定属于合同解释的一种方式，由法院根据不同的情况插入不同的默示条款的内容，因此不具有普遍适用性，需要在个案中展开认定。
法律上的默示条款，是指那些内容可能并非当事人真实的意思表示，但法律基于特定的原因将该内容进行规定的条款。例如我国《合同法》第158条第1款规定的“买受人怠于通知视为符合约定”即是典型的法律上的默示条款。[7]法律上的默示条款是国家对于合同自由的干预及控制，是法律对社会公共利益和合同实质正义的维护，具有普遍适用性。(https://www.daowen.com)
习惯上的默示条款，是指依据习惯应当属于合同内容的条款。一些当事人在合同中没有进行明确规定，但属于该行业通用做法的内容，一般也会被视为合同中不可或缺的一部分，法院在对合同进行解释时也会把这些行业习惯作为重要条款补充到合同里。但该条款在适用时需要符合特定的条件：首先，这种惯例是行业内众所周知的、合理的，且没有与成文法相冲突；其次，这种惯例并没有与合同中的明示条款相违背。[8]
2.在著作权领域考察默示许可制度的内涵演变。在知识产权领域内，首先引入默示许可理论的是专利权制度。在早期的专利权制度中，就出现了以默示许可理论为基础而构建的专利穷竭制度。按照默示许可理论，在专利产品被销售时，倘若专利权人未作限制的，就推定其向买受人发放了一个许可，使买受人可以使用或再一次转售该产品。此后，为防止专利权人通过“明示”来否定这种默示许可，保障购买者对专利产品的正常使用，促进产品的流通及维护正常市场秩序，各国立法中逐渐出现了专利穷竭制度，即通过立法明确规定在专利产品售出后，专利权人不能再控制该产品的后续流转。
专利法之后，著作权领域内也逐渐出现了默示许可制度。并且，随着时代的进步和科技的发展，著作权默示许可制度的内涵也逐渐地发生了演变。
（1）传统著作权领域中的默示许可。与专利制度相类似，在著作权领域也存在着一项以默示许可理论为基础而构建的权利穷竭制度——发行权一次用尽。在传统著作权领域，发行权对著作权人至关重要，因为作品创作出来后，只有通过发行，才能实现其蕴含的经济利益。但是倘若著作权法毫无限制地将发行权授予著作权人，“作品的原件或复制件在市场上流通的成本将大大增加，社会公众获取作品将困难重重”。[9]因此，为协调著作权人的发行权和使用人的物权，促进作品的传播和利用，各国立法逐渐规定了发行权一次用尽制度，对著作权人发行权的行使进行限制。[10]
不可否认的是，著作权默示许可制度为发行权一次用尽原则奠定了基础：著作权人为了获取经济利益而将作品载体进行转让，受让人为了使用作品而就受让该作品的原件或者复制件支付了一定的对价。著作权人已经在某一特定载体的物权转移中获得了经济利益，要求受让人在使用、再次转让作品载体时继续支付对价是不公平的。因此，当作品载体的物权第一次发生转移后，就视为著作权人许可该作品载体的再次转移，著作权人丧失了对该作品载体流转的决定权。
然而，在著作权法领域，默示许可制度的适用并不局限于此。相较而言，发行权一次用尽原则的适用范围比较窄，而且是一种固化了的法律规则，但著作权默示许可是一种抽象的法律原则，其有更广阔的适用空间。在司法实践中，著作权默示许可制度更是逐渐被引入到合同法律关系中，作为对当事人之间合同关系的一种解释和补充。
作为对合同条款的补充和解释的默示许可，是合同法之默示条款理论在著作权领域的自然延伸。在实践中，当合同双方当事人就是否许可使用该作品产生争议的时候，通常需要对双方的合同进行补充和解释，探究著作权人是否存在许可他人使用其作品的意思表示。此时著作权默示许可理论可能会被引入合同条款中，产生事实上的默示条款，也称事实上的默示许可条款。即法院在裁判具体案件时，就著作权人是否已经在合同关系中以行为或者沉默的形式将著作权许可给使用人进行解释和补充，以探究合同双方之间隐含的、可预期的真实合意，保障作品使用人能够对作品享有充分的使用权，平衡权利人和使用人之间的利益冲突，实践中最为常见的是对委托合同的解释。
（2）网络环境下的著作权默示许可。随着互联网技术的发展，著作权法的保护客体从简单的文字作品、美术作品扩张到计算机程序、视听作品；保护的权利范围从复制权、发行权扩张到播放权、信息网络传播权；作品的传播方式更是从传统的印刷技术发展到互联网数字技术。就授权层面而言，作品的数字化使作品的使用者数量和使用方式变得无法预期，传统的“一对一”授权模式很难满足实践的需求。
同样的，对权利人和使用人之间的合同进行补充和解释的默示许可制度在网络环境下出现了适用困难：一方面，由于作品使用者数量无法预期，在很多情况下，并非作者和每一位使用者之间都有基础的合同关系，此时默示许可制度的合同解释作用不能得以实现；另一方面，由于使用方式无法预期，新的作品利用方式层出不穷，使得探究权利人和使用人之间的合意变得十分困难。例如，实践中对他人微博的转载现象十分常见，在微博转载法律关系中，转载者的数量是无法预期的，甚至这些转载者可能与原作者素不相识，并没有取得微博作者的明示授权，在转载微博之前与微博作者之间也并无基础合同关系。但是，实践中不会认定微博转载的行为是侵犯他人著作权的，因为人们发布微博的目的即在于分享、传播，除非作者设置技术措施或明确表示禁止转载，一般而言发表微博的行为表明了作者许可他人对自己的作品进行转载、传播，这种许可是默示的，是从作者的行为中推定而得，其理论基础就在于著作权默示许可制度。
因此，在网络环境下，著作权默示许可作为一种著作权授权机制发挥着重要的功能和价值，在符合默示许可制度的场景下，能够从权利人的行为或者沉默中推定出“许可”的意思表示，促进作品的传播和使用。但是，较之于传统著作权领域，在网络环境下著作权默示许可制度的适用范围发生了一定的扩张，主要表现为探究权利人意思的前提发生了改变：在传统著作权领域，默示许可制度探究权利人意思的前提是权利人和使用人之间的合同，即默示许可制度是作为对合同的解释和补充，但是在网络环境下，除了对合同进行解释之外，默示许可制度还用于没有基础合同关系的场合。此时，默示许可是根据当事人的行为、沉默、法律规定、行业惯例等因素而产生，用于探究著作权人的内心意思。简言之，网络环境下著作权默示许可的新特点在于，使用人基于特定的理由，认为已经获得了以一定的方式使用作品的授权。但是使用人作出上述判断的理由，不再局限于双方的基础合同（事实上彼此之间也不一定有基础合同关系），还包括权利人的行为、沉默、法律的规定、行业惯例等。