（一）淡化理论
商标淡化理论的起源众说纷纭，19世纪末普通法判例中即已出现商标淡化概念的萌芽，即使从美国学者谢克特阐明商标淡化的危险性算起，淡化理论也已经有将近90年的历史了。
1.淡化理论的起源与发展。商标法诞生之初，以混淆理论为基础为商标提供法律保护，保护的对象是商标的指示商品或服务来源的功能。因此，最早的商标权保护范围仅限于类似商品，以防商标的使用对相关公众构成混淆或混淆可能性。随着经济的长足发展，买方市场的逐渐形成，消费者的需求不再仅仅止于质优价廉，相当一部分消费者开始追求能够显示个性、品味、个人身份乃至社会地位的商品和服务。与此同时，商标的功能也发生了转变。除了既有的指示商品或服务来源的功能外，商标还被赋予了广告功能和符号表彰功能，开始独立于其所附着的商品或服务，承载起商品或服务提供者的商誉，并进一步标示出特定消费群体的品位与地位。在此意义上，商标在区别商品的同时，也在区别使用该商品的人。[2]
随着驰名商标的巨大商业价值被发现，越来越多的人试图通过使用相同或近似的商标，搭上驰名商标的便车，继而利用他人商誉推销自己的产品。随着搭便车的现象愈演愈烈，如何为具有高知名度的商标提供更大范围的保护这一问题便被摆在了法官面前。早期的驰名商标跨类保护代表性案例包括1898年美国的“柯达”案[3]和德国的“4711”案以及“ODOL”案等。在伊斯特曼照相器材有限公司诉柯达自行车公司一案[4]中，法官认定，“Kodak”商标已在照相机等商品上具有高知名度，被告不得擅自将“Kodak”商标使用于自行车上。但是，该判决的基础是照相机和自行车两种商品之间的联系，以及导致消费者混淆的可能性都已被证明。[5]因此，该案虽然为驰名的“Kodak”商标提供了跨类保护，但这种扩大的保护并非是基于淡化理论所给予的。
“淡化”这一概念起源于德国案例。在1924年的“ODOL”一案中，德国法院判决被告不得将已在漱口水上驰名的“ODOL”商标使用于钢铁产品上。法院基于公平交易原则，[6]认定原告有权防止其驰名商标被淡化。尽管淡化的相关案例最早出现在德国，淡化理论发展和实践最成熟的国家则是美国。[7]美国的谢克特教授于1927年发表的《商标保护的理论基础》一文（The Rational Basis of Trademark Protection）是对淡化理论最早的理论论述。在文中，谢克特从商标本身的价值和保护商标权的需求两方面论证了为驰名商标提供超越混淆理论的扩大保护。谢克特认为，除了指示来源的功能，“现代商标的价值在于其销售力（selling power），而其销售力取决于该商标对于公众的心理影响力。这种影响力不仅来自商标所附着商品的良好品质，也同样归功于商标本身的独特性和唯一性。无论将商标使用于近似商品还是非相关商品，这种独特性和唯一性都将被削弱或被损害”。[8]
从商标本身的价值和保护商标权的需求两方面来看，谢克特认为，对于一件商标的保护程度，也应取决于该商标的独特性程度。[9]因此，为了保护驰名商标的独特性和唯一性不被削弱，他人在不相关的商品上使用驰名商标的行为应当被禁止。谢克特虽然未明确提出“淡化”这一概念，但是其理论已播下了反淡化规则作为商标权保护的重要制度的种子。
随后，谢克特的理论被一些美国法庭采纳为裁判理由，由马萨诸塞州开始，美国的一些州也开始陆续颁布反淡化法案。直至1995年，美国开始以联邦一级的法律为基础，为驰名商标提供反淡化保护。
经过多年的发展，淡化理论日趋完善，越来越多的国家将反商标淡化条款纳入商标法或反不正当竞争法中。同时，巴黎公约和TRIPS协议也要求成员国为驰名商标提供跨类保护，即与驰名商标相同或近似的商标不能够在不类似的商品或服务上被注册或使用，而这正是淡化理论的应有之义。[10]
2.淡化理论的内涵。目前，最具代表性的“淡化”定义来自于淡化理论发展最为完善的美国。[11]美国《商标淡化修订法案》（Trademark Dilution Revision Act，以下简称“TDRA”）将“淡化”定义为：“驰名商标指示、区别商品或服务来源能力的削弱，无论驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争，也无论是否存在混淆可能性、误认或欺骗。”[12]该定义明确地将“竞争”、“混淆可能性”这两个限定条件排除在外，使得淡化被确立为混淆之外的一种独立的侵权与不正当竞争竞合的行为。
由于自身的知名度、显著性等特性，驰名商标在公众的意识当中具有针对特定商品或服务来源的唯一指向性。对驰名商标的淡化性使用使得这种唯一的、特有的指向性逐渐模糊，[13]而这种唯一指向性，正是驰名商标所有人通过苦心经营、长期宣传才在相关公众的意识中建立起的商誉、销售力（selling power）和巨大的商业价值所在。驰名商标的“唯一性”使其天然地承担了广告、推销的功能。由于驰名商标只具有“唯一的”指向性，每当相关公众接触到驰名商标，能够产生的唯一联系就是驰名商标所标示的特定商品或服务。正如纽约州法院在一个判例中做出的概括，“混淆造成眼前的损害，而淡化却是一种感染，如果任其扩散，将最终摧毁商标的广告价值”。[14]由此可见，淡化理论正是基于商标功能的扩大而产生，除了关注商标的基本功能——来源识别功能外，它还关注商标独立承载的商誉和商业价值，承认商标所有人就商标所做出的巨额投资，旨在防止他人不正当利用、攫取驰名商标所承载的商誉，保护驰名商标所有人的利益。[15]
在侵害商标权的同时，商标淡化行为也构成了不正当竞争。虽然相同或近似商标被使用于非竞争性商品或服务上，但是，此类使用使得驰名商标的良好形象和相关公众对驰名商标的信赖被不正当地转移至行为人的商品或服务上，行为人因此利用他人的商誉获得了竞争优势地位，这势必会导致商标权人、该市场内其他经营者以及消费者的利益受到损害。
正是商标所有人对驰名商标的巨额投入、苦心经营与长期宣传造就了驰名商标在相关公众意识中的良好形象与声誉，以及随之而来的销售力和商业价值。淡化理论正是基于商标所有人对商标做出的投入与努力，给予驰名商标扩大保护。由此可知，淡化理论首要保护的是商标权利人的利益，这也决定了反淡化保护只能适用于驰名商标。[16]若将反淡化保护扩展至一般商标，将有妨害市场竞争之虞，本文的第二部分将对该问题进行详述。
3.构成淡化的要素。商标淡化的构成包括以下四个要素。其一，商标的驰名状态。发生商标淡化的前提在于，商标与特定商品或服务之间存在唯一的、固定的紧密联系，换言之，商标具有“唯一的”指向性。而唯一的指向性只能产生于商标权人投入大量的财力和心血对商标进行广泛宣传和苦心经营的情况下，产生于相关公众对商标及其所标示的特定商品熟知的情况下。因此，商标淡化理论的目的之一即在于为知名度较高的商标提供更宽范围、更高水平的保护，这也决定了反淡化保护要求被淡化的商标在行为发生之时已达到驰名的程度。
其二，他人使用的商标与驰名商标相同或近似。在发生商标淡化的场合，尽管相关公众明知商品的来源与驰名商标所有人无关，却仍然会在意识当中将驰名商标与非竞争性商品联系起来。这种联系的产生有赖于他人所使用的商标与驰名商标之间的近似性。只有二者完全相同或高度近似，相关公众才会将驰名商标与非竞争性商品或服务联系起来。(https://www.daowen.com)
其三，他人将商标使用在非竞争性商品或服务上。在商标淡化理论发展初期，部分学者认为商标淡化行为既可能发生在近似商标使用于非竞争性商品上，也可能发生在近似商标使用于竞争性商品的场合。但是，当相同或近似的商标被使用于竞争性的商品或服务上时，相关公众可能对其来源产生混淆。在发生混淆的场合中，相关公众仍然将相同或近似商标与近似商品以及驰名商标权利人联系起来，此时，驰名商标的显著性并未被削弱。因此，只有在相同或近似商标被使用在非竞争性商品或服务的场合中时，才存在驰名商标的显著性被冲淡的可能性。
其四，他人的使用行为存在淡化驰名商标的可能性。在早期的美国商标淡化案例中，法官认为仅仅存在淡化的可能性尚不足以构成商标淡化，必须发生实际的淡化（Actual Dilution）。麦卡锡（J.ThomasMcCarthy）教授认为，美国最高法院将商标淡化案件分为两种，即冲突商标相同的案件和冲突商标不相同的案件，在前一种案件中，相关公众在头脑中的联想即足以证明淡化的存在；而在后一种案件中，驰名商标所有人需要提供其他证据证明商标淡化的存在，此类证据通常包括专家证言和市场调查证据。[17]然而，商标淡化作为一种商标显著性逐渐稀释、驰名商标与特定商品之间唯一联系逐渐模糊的过程，是难以被证明的。因此，TDRA确立了“淡化的可能性”（Likelihood of Dilution）要件，并且明确了商标弱化情形中淡化可能性的考虑因素，使得商标淡化的构成更加明确，也更具可操作性。
4.商标淡化的类型。美国TDRA将商标淡化分为两种类型：弱化和丑化。也有学者认为，退化也是商标淡化的一种重要类型。
（1）弱化（blurring），又称模糊，是指他人使用与驰名商标相同或近似商标的行为，导致驰名商标与其所指示商品或服务的“唯一”联系被削弱、泛化。TDRA将商标弱化定义为，与驰名商标近似的商标或商号的使用使得相关公众产生了联想，该联想损害了驰名商标的显著性。[18]商标弱化的案例非常多，例如，将“Polaroid”商标使用在空调上，将“Kodak”商标使用于钢琴上，将“可口可乐”商标使用在餐馆服务上[19]等。
商标弱化是一个冲淡、稀释驰名商标对特定商品或服务的唯一指向的过程。[20]当商标弱化的情形发生时，由于相同或近似的商标被使用在其他商品上，相关公众在看到驰名商标时，会将驰名商标与其他商品相联系，而不会唯一地联想到特定商品。因此，这种使用使得在消费者的意识当中驰名商标与特定商品之间的唯一特定联系被模糊化，驰名商标的显著性也遭到了削弱，进而丧失了其显著地识别、区分唯一的商品来源的能力。[21]相应地，发生于相关公众意识中的这种变化将会降低驰名商标的商业价值和销售力。[22]
驰名商标所有人通过苦心经营、长期宣传与巨大投资在驰名商标与特定商品之间建立起强有力的、唯一的联系，例如“海尔”与家电产品，即“海尔”商标在相关公众的意识中唯一地指向高质量的家电产品。这种相关公众意识中的唯一指向性使得驰名商标蕴含巨大的商业价值。若允许他人任意将相同或近似商标使用于其他商品上，尤其是不相关的商品上，这种唯一指向性无疑会被冲淡，驰名商标所承载的商誉也将随之逐渐消失。例如，若他人将“海尔”商标使用于服装或审计服务上，久而久之，消费者看到“海尔”商标，不仅会联想到“海尔家电”，还会联想到“海尔服装”、“海尔审计”，换言之，“海尔”与“海尔家电”之间的唯一联系被冲淡了，相关公众意识中的“海尔”商标将不再具有“唯一的”指向性。相关公众将无法仅通过商标来判断商品或服务来源，而需要借助其他的因素来帮助识别来源。对于“海尔”商标的权利人来说，“海尔”商标所具有的表彰功能与广告价值也将随之减弱。
（2）丑化（tarnishment），是指他人使用与驰名商标相同或近似商标的行为，导致驰名商标在相关公众意识中的良好形象和市场声誉受到了贬低、损害。TDRA将丑化定义为，“与驰名商标近似的商标或商号的使用使得相关公众产生了联想，该联想损害了驰名商标的声誉”。[23]
丑化行为改变了相关公众意识中驰名商标原有的积极、正面的形象。由于他人对相同或近似商标的使用，相关公众见到驰名商标，不再产生唯一的积极印象，而有可能联想到负面形象，相应地，消费者对该驰名商标的态度也不再仅是单纯的肯定了。这无疑会对驰名商标承载的商誉与蕴含的商业价值产生巨大的负面影响。
丑化通常包括以下三种情形：其一，将近似商标使用于质量低劣的商品上。[24]例如，将在高级珠宝上驰名的“TIFFANY”商标使用于低档、劣质的小饰品上。其二，将近似商标使用于非法或不道德的商品上。[25]例如，将在玩具上驰名的“CANDYLAND”商标注册为色情网站的域名。[26]其三，将近似商标使用于与权利人所追求建立的形象不符的商品上。例如，将在钢琴上驰名的“Steinway”商标使用在开瓶器上。[27]与钢琴所代表的高贵、充满艺术气息的形象不同，开瓶器属于大众消费的、廉价量产的普通商品，将“Steinway”商标使用在开瓶器上的行为显然与商标权人希望在相关公众心目中建立的高雅形象不符。因此，法院认为，这种使用行为“必然会损害原告只生产或赞助高品位、高质量产品的声誉和形象”。[28]
我国司法实践中的商标丑化案件较少，在“中信”商标案[29]中，中信集团公司认为，将与“中信”商标近似的商标使用在抽水马桶上的行为构成了对“中信”商标的丑化。而法院认为，商标的贬损，通常是指在有伤风化或其他损害道德风尚的情况下使用商标，进而对商标造成负面影响或丑化商标；而抽水马桶系日常使用的商品，将近似商标使用在该商品上尚不足以对“中信”商标造成贬损或丑化。[30]
（3）退化。许多学者认为，商标退化是商标淡化最严重的一种形式，即商标完全丧失了指示商品或服务来源的能力，在相关公众的意识当中成为普通的商品名称。曾经是商标的“富强”、“雪花”、“优盘”、“Aspirin”、“Escalator”，现在均已退化成某种商品的通用名称。
导致商标退化的原因不一，常见的退化情形有以下两种：其一，商标权人主动将商标作为商品的通用名称使用；其二，某些新兴商品没有统一的通用名称或通用名称尚不为相关公众所熟知，因此相关公众以该种商品上的高知名度商标指代该种商品。[31]在这两种情形下，商标的显著性均可能逐渐被削弱，以致最终完全丧失指示商品来源的能力。
笔者认为，商标退化可以被视为商标弱化的极端情形。虽然前者的途径是将相同或近似商标使用于其他商品或服务上，而后者的途径则是将驰名商标当作某种商品或服务的通用名称来使用，但是，两种行为的本质均为削弱驰名商标的显著性，模糊驰名商标指示唯一商品或服务来源的功能。因此，笔者认为，商标退化可以被归类到商标弱化类型当中，而无须被单独列为商标淡化的一种独立类型。