美国著作权默示许可的法律实践
1.美国著作权默示许可制度的立法规定。虽然美国立法中并没有明确规定，但是默示许可的授权使用方式在《版权法》条文和合同法理念中都有所体现。例如《版权法》第204条（a）规定：“除法定转让外，版权的所有权非经转让的权利的所有人或该所有人之适当授权的代理人签署书面让与文件、转让记录或备忘录的，版权所有人的转让无效。”[29]第101条则规定：“‘版权所有权的转移’是指版权或构成版权的专有权的让与、抵押、专有许可使用或其他转让、让渡或质押，无论其效力有无时间限制或地域限制，但转移不包括非专有许可使用。”[30]可见在美国，需要书面明示的仅有版权所有权的转移，非专有许可使用可以采用默示的形式。美国著名法学家尼莫（Nimmer）也曾说过：“需要明确的是书面形式的要求只是针对版权转移这一法律行为而言，非独占性的许可并无此要求。”[31]这都为实践中适用该制度奠定了基础。
2.美国著作权默示许可制度的司法实践。虽然成文法中没有明确规定，但是作为判例法国家，美国的司法实践中不乏对默示许可制度进行探索的案例。从传统著作权领域到网络环境，美国通过典型案例对默示许可制度进行了系统地阐释。
（1）传统著作权领域内默示许可的实践——Effects Associates.，Inc.v.Cohen。美国司法判例中，首先适用默示许可制度的典型案例是Effects Associates.，Inc.v.Cohen一案。[32]基本案情为：制作人Cohen制作了一部恐怖电影，并邀请原告Effects Associates公司为其制作特效镜头。但是Cohen对Effects Associates制作的镜头非常不满意，在付酬时仅仅向Effects Associates支付了约定金额的一半。然而，在最终上市的电影中，Cohen仍然使用了Effects Associates制作的特效镜头，Effects Associates对此不满，以侵犯著作权为由诉至法庭。
最终，法院认为即使被告仅仅支付了约定报酬的一半，但是其仍可以使用原告制作的特效镜头。法院作出该判决的基础即是著作权默示许可理论：原告在被告的邀请下创作的特效镜头构成作品，原告创作并交付作品的意图在于使被告通过复制、发行的方式，将该作品用于电影中。倘若原告在交付作品的同时并没有授权被告在电影中使用这些特效镜头，则被告就不需要支付报酬、原告也不应当接受报酬。因此，可以认为，原告创作并交付作品的行为，视为其已经默示地许可被告将该作品使用到整部电影中去。
可见，在该案中，原被告之间成立了基于合同关系的默示许可：原告Effects Associates根据约定创作特效镜头的目的即在于使被告能够使用该作品以增加电影视觉效果。虽然双方的合同中并没有明确对作品使用权进行约定，但是原告交付作品的行为即可视为其将作品的使用权授予被告，否则双方合同的目的不能实现，原告也不应当接受任何报酬。[33]
（2）网络环境下著作权默示许可制度的确立——Blake A.Field v.Google。如果说Effects Associates.，Inc.v.Cohen案是传统环境下运用默示许可理论对双方当事人的合同进行解释，那么Blake A.Field v.Google案则是网络环境下确立著作权默示许可制度的第一案。[34]
2004年4月6日，作家Field向法院提起诉讼，认为其将自己享有版权的作品上载于其网站中，Google公司未经许可对作品进行复制并在公司的网页上进行显示，侵犯了其著作权。但是Field的诉求没有得到支持，法院最终以Google获得了默示许可而认定其不构成侵权。(https://www.daowen.com)
法院认为，搜索引擎是利用一种自动搜索程序Robot对其他网站进行扫描分析，网站若不想被搜索，一般会在其网页中添加“非存档”的元标记，即网站可以在网页的页面上通过添加元标记的形式告知搜索引擎如何使用此页面的内容。[35]根据网络技术专家John Levine的证词，这种模式是一种高度公开的行业惯例，在互联网行业内广为人知。Field也表示其知晓该惯例，但Field仍然没有在网页中加入meta-tags，这表明其允许对其网页进行扫描、复制，这种明知作品被使用而仍然保持沉默的行为构成了著作权默示许可。
可见，法院突破了传统著作权领域默示许可的适用范围，并不再要求存在特定的、已经存在的合同法律关系，“而是可以使用到网络环境下的不特定主体之间形成的法律关系，大大扩展了默示许可的制度空间”。[36]同时，在该案中，法院将著作权默示许可的适用条件确定为“知晓使用”和“鼓励使用”，相较于之前“三个步骤”的适用标准而言，默示许可的适用条件在本案中得到了简化。总之，在实践中，要求搜索引擎逐一取得成千上万的网页的许可并不现实，因此通过元标记排除搜索引擎的搜索已经成为互联网行业的惯例，原告明知此惯例仍然没有添加元标签，可以推定其以“默示”的方式许可被告对其进行搜索。
（3）网络环境下著作权默示许可制度的再次尝试——Google数字图书馆案。Google公司曾经推出了一项数字图书馆计划。根据该计划，Google将通过数字技术对与其有合作关系的图书馆的藏书进行扫描并制成电子版权储存于Google的数据库中，以供全球的读者检索和阅读。由于对图书的扫描和数字化必然构成著作权法上的“复制”行为，计划被扫描的书籍中大部分是仍处于保护期内的作品，因此Google面临着著作权侵权风险。数字图书馆的计划出台后，Google也遭到了部分作者和出版商的指责。
于是，Google借助在Blake A.Field案中的成功经验，采取了一项新的“选择——退出”机制，要求出版商在特定的期限前就不同意被扫描的书籍提供一份清单，Google在扫描时就会跳过清单中列明的书籍，否则将视为其“默示”同意。但是这个方式仍然引起了诸多出版商的不满。这是因为根据法律规定，使用人有责任防止侵犯他人的著作权，但是该形式下，相应的责任却由著作权人承担了，这并非是合理的。[37]
随后，美国一些作家、作家协会以及出版商协会共同以著作权侵权对Google的数字图书馆计划提出了诉讼。[38]出于利益的考量，Google后与出版商、作者达成和解协议，根据该协议，Google出资建立“图书版权档案”，出版商和作者可以在此登记愿意被数字化的作品，由该图书馆计划而产生的利益也将在其之间进行分配。但是法院最终并没有认可该和解协议的效力。
为防止著作权侵权，Google企图借助默示许可制度使自己的数字图书馆计划合法化，却遭到了失败。这是因为著作权默示许可制度虽然在网络环境下有较大的制度需求，但是在具体适用时也要进行严格的分析。通过权利人的行为或者沉默推定意思表示时，受到严格的限制，即该“推定”必须存在依据，依据可以是合同约定、法律规定，也可以是行业惯例。这也正是Google数字图书馆案和Blake A.Field案的本质区别所在。在Blake A.Field案中，使用元标记排除被搜索在互联网行业中已经形成惯例，网站所有者和搜索引擎服务提供者都已知晓该惯例。如果不采取这种“选择——退出”的机制，搜索引擎需要向成千上万个网页逐一获得授权，这在网络环境下是不切实际的，也不符合互联网流通、便捷的属性。但是在数字图书馆案件中，通过书籍清单或者著作权的默示许可并没有形成行业惯例，也没有相关的法律规定或合同约定。Google通过书籍清单转移授权责任，并没有先例可循，很难利用默示许可制度将其合法化。
3.美国著作权默示许可制度的简要评析。虽然美国《版权法》中没有明确规定，但是著作权默示许可制度在美国著作权司法实践中通过判例的形式逐步确定。以上三个案例在该领域内也因此具有了里程碑的意义。分析该三起案例可以发现，从将默示许可理论引入到当事人的合同之中，到确立搜索引擎对网页的抓取可适用默示许可制度，再到Google数字图书馆案中排除默示许可的适用，从著作权默示许可的“三步骤”、“三要素”严格检验法，到放宽后的“知晓使用”、“鼓励使用”原则，再到数字图书馆案的保守做法，作为判例法国家的美国，其一方面在司法实践中肯定了著作权默示许可的适用，另一方面也采取严谨的态度对该制度的适用标准进行限制，以防止作品使用人滥用该制度从而对著作权人以及社会公共利益造成损害。