将外文商标或其中文译名用作域名
所谓域名,信息产业部在其公布的《中国互联网络域名管理办法》中指出:“域名是互联网络上识别和定位计算机层次结构式的字符标识,与该计算机的互联网协议(IP)地址相对应。”域名具有全球唯一性和排他性,在当今电子商务迅猛发展的大时代背景下,域名愈来愈成为一种稀缺资源,有学者认为域名是“使用者在网络空间人格形象的鉴别符号”。[25]企业将与其注册商标或企业名称相同或近似的标记作为域名的主体部分予以注册,不但有利于企业抢占互联网的先机,以期在电子商务领域能分一杯羹,也是该企业的形象、信誉等在网上的延伸和拓展。因此,企业间针对商业标识的争抢也延伸到了互联网领域。商标具有地域性,在国外驰名的商标在国内并不当然受保护,更别说延伸到互联网领域的域名注册。因此,出现了大量将未注册外文商标或其中文译名(鉴于域名注册的特殊性,这里的中文译名是指其相对应的拼音)注册为域名的案例,比如上文提到的北京国网信息公司的抢注行为。
1.域名抢注法律规制的基本规则。
(1)国际上的相关规则。针对域名注册与商标权冲突的问题,WIPO在其因特网域名程序报告中建议域名登记机构综合考虑“域名与商标标志相同是否有混淆的可能”、“域名是否被恶意地注册或使用”及“域名持有人针对该域名是否享有任何权利或合法利益”这三个要件,来认定域名申请注册是否属于滥用行为。综合这三个要件来看,法律所规制、社会所不容的域名抢注(domain name hijacking)主要是指为获得不正当利益,将他人的合法所有的商标、商号等标志恶意抢注为自己的域名的行为。[26]而如若恶意抢注的域名是对他人驰名商标的复制、模仿、翻译或者音译,根据《关于驰名商标保护规定的联合建议》第6条的规定,“驰名商标所有人有权要求主管机关撤销该域名或将其转让给驰名商标所有人”。美国针对域名抢注行为,在其通过的《统一域名争议解决政策》(简称“UDRP”)中采取的是强制性行政程序的统一争端解决程序。在证明域名注册人的行为符合上述的“域名与标识具有混淆可能”、“域名持有人使用或注册域名是恶意的”、“域名持有人就该域名不享有任何合法权益”的三个条件时,商标等标识的权利人有权向有关域名争议解决机构投诉,且UDRP非穷尽性地列举了四种“恶意”抢注的情形。
(2)我国的相关规则。应当说《商标法》及《商标法实施条例》以及《反不正当竞争法》等有关商标侵权的兜底性条款都是规制域名抢注行为的法律渊源。但这些条款过于原则性,在实践中不具有操作性。信息产业部公布的《中国互联网络域名注册管理办法》及《中国互联网络域名注册实施细则》则明确了我国互联网络域名管理结构,且针对域名抢注纠纷的预防和处理提出了民间域名争议解决机制。但作为行政规章,其在审判实践中的适用性不强。目前我国法院审理域名抢注纠纷案件主要是依据审理民事纠纷以及计算机网络域名纠纷的司法解释的相关规定。且最高院的司法解释对五种抢注行为人的“恶意”情形作了明确的规定。这五种情形所规定的主观恶意主要体现在为商业目的之注册、故意造成产品来源的混淆以诱骗网络用户的访问、注册域名的目的是高价转让以获取不正当利益、注册域名后既不自己使用,也有意阻止权利人的注册以及其他可以被认定为恶意的情形。
2.恶意抢注的形式。恶意抢注域名是从域名注册人的主观心态所做的分类。与恶意抢注相对的是善意的注册,也即域名登记人是在不知情或非恶意的情况下登记域名。这或许是由于外文商标的知名度小,而外文商标的显著性不强,由于纯粹的巧合而导致;或许是商标权人与域名登记人从不同的含义出发选择相同的标识;抑或是作为域名主要部分的标识有数个商标权人,而域名却是唯一的。诚然,善意的注册导致的域名和注册商标权的冲突是存在的。但是,作为知名外文商标而言,其显著性和商标的知名度都大大降低了善意登记的可能性,而域名登记人意欲搭知名外文商标的便车以营销自身产品的情况却在多数。恶意抢注又分为下面两种形式:(https://www.daowen.com)
(1)只注不用。前文提到的北京国网信息公司注册的诸如“dupont.com.cn”、“rolex.com.cn”、“converse.com.cn”、“ikea.com.cn”等域名即是只注不用的典型代表。北京国网信息公司注册了上述域名后,并没有对上述域名进行实际的使用,且其批量的将驰名的外文商标进行域名注册,可以推断出北京国网信息公司的域名注册行为是非善意的,其将他人驰名外文商标抢注为域名以待价而沽的行为,明显破坏了市场的公平竞争,使得原商标所有人无法就其享有正当权利的标识延伸至互联网领域,也会使得访问该网站的消费者造成认识上的错误,因此应当予以规制。只注不用是将与他人知名外文商标相同或近似的标识作为域名的主体部分进行登记,但登记后并不在商品或服务流通领域中使用,反而将域名作为商品,通过向商标所有人、持有人或其竞争对手出售、出租或转让,以期获得利益。[27]这正如专利法中的“专利流氓”,违反了诚实信用原则,侵害了知名外文商标的合法权利,应当予以规制。
(2)既注且用。“既注且用”是将与他人知名外文商标或其中文译名相同或近似的标识注册为域名后,在相关网站上进行推销商品。其目的是在于利用知名商标或其中文译名所具有的良好商誉,使消费者产生误认或混淆,认为域名权人所提供的商品与原商标权人具有某种关联性,是对原驰名商标的市场知名度和影响力的无偿利用。如在“保时捷”案[28]中,被告泰赫雅特公司曾经注册“Porsche-techart.com”域名,该域名的主要部分与保时捷公司涉案“PORSCHE”文字及图形组合注册商标的文字“PORSCHE”相同,且被告利用“PORSCHE”的知名度,在互联网上发布其提供汽车改装的信息,使得访问该网站的消费者误以为其提供的与汽车相关的服务与原告保时捷公司有关。“既注且用”的恶意注册行为,不仅损害了驰名商标权人的利益,同时,公众由于误认或混淆而购买了不是其意欲购买的商品。从某种程度上来说,也是对消费者利益和公共利益的损害。
3.实例分析。恶意将他人知名外文商标或其中文译名抢注为域名的案例不在少数。因为在电子商务突飞猛进的背景下,网络营销是企业的重要战略之一,而与之相随的就是域名的选择和登记。多数将他人知名外文商标或其中文译名进行商标性注册、使用或用作企业名称的企业,同时也会将其作为域名登记。在此,笔者选择的实例是“美国在线公司诉中国深圳腾讯通信公司OICQ域名争议案”。[29]ICQ是以色列Mirabilis公司开发的一款著名的网络通信和即时交流软件,美国在线公司在收购Mirabilis公司后,承继了Mirabilis公司在ICQ上的所有权利并将其注册为商标。腾讯公司推出的OICQ,是与ICQ功能相似的在线交流软件。腾讯公司于1998年11月和1999年1月分别注册了“www.oicq.net”和“www.oicq.com”两个域名,这两个域名的作用在于,一旦用户键入上述两腾讯公司的域名,其最终导引入的网站为www.tencent.com,该网站为腾讯公司的官方网站,也就是说,上述两域名起到的是“跳板”的作用。美国在线公司于2000年2月向美国最高仲裁论坛(NAF)申请仲裁。
本案最终的结果是裁定腾讯公司将其注册的系争域名“www.oicq.net”与“www.oicq.com”转让给美国在线公司。其理由依然是基于上文所述的几大因素:①腾讯公司所使用的“OICQ”与美国在线公司享有商标权利的“ICQ”同样用于网络即时交流软件,且互联网是无远弗届、无处不在(ubiquitous)的,并不因语言或国家市场的不同而可以共存,因而两标识构成混淆性相似;②腾讯公司将系争域名作为“跳板”的行为是基于其并不享有正当权益的域名标识,因而是不正当的;③腾讯公司通过制造“OICQ”与“ICQ”的混淆,诱使用户访问其自有网站以牟取商业利益的行为具有主观恶意。