著作权侵权惩罚性赔偿制度的现实依据
1.著作权自身的特性可能给维权带来困难。相较于传统知识产权中的专利权、商标权，著作权有着自身的特殊性，可能会给维权带来困难。第一，在著作权的原始取得上，我国法律遵循“自动取得”原则，权利自创作完成这一法律事实成就之日起产生，无须额外进行注册或审批程序。当然著作权人可以对作品进行著作权登记，但此种登记既非强制性的，也不具有证明著作权权属的法律效力，在著作权纠纷中仅能作为初步证据使用。专利权和商标权的取得则需要履行具有公信力的行政确认程序，否则申请人无法当然地、完整地享有法律保护的权利。而这种行政确认程序也将为权利归属、权利内容等因素的认定提供权威的证明。第二，从权利的内容来看，著作权的权利束远远大于专利权和商标权，表现为发表权、复制权等十多项权利。第三，著作权更能体现出人身权和财产权的二元一体性，它具有较强的人身依附性，与权利人的人格利益结合紧密，一旦著作权人的人格利益受到损害，也将影响到其财产权利的实现，增加著作权人的维权难度。而专利权、商标权的财产权属性体现得更加明显，较少关涉权利人的人格利益。上述特殊性给著作权人维权活动带来困难，致使权利不能得到充分保护。
2.著作权侵权行为样态的变化与补偿性赔偿的不足。技术的革新在便利人们生活的同时，将著作权的保护范围不断拓展，与此同时也为著作权侵权行为开辟了新的生存空间。在两个世纪以前，著作权以复制权为中心，侵权行为主要体现为侵犯复制、发行权的传统盗版活动；19世纪至20世纪，人们相继发明了无线电广播技术和视听播放技术，著作权逐渐发展成为涵盖广播权、放映权等的权利集合，相应地，侵犯广播权、放映权的不法行为随之而来；进入到信息时代之后，互联网的横向覆盖和纵深发展为著作权侵权行为提供了“效率”更高的新手段，改变了侵权行为的样态，使其呈现出高频率、大规模的特点。根据国家版权局网站显示，2005年至2013年，各地共查办互联网侵权盗版案件4241起，依法关闭侵权盗版网站1926个。[13]近年发生的许多案例显示，著作权侵权行为通常涉及成百上千部作品，侵犯多位著作权人的利益，侵权行为规模较大。例如，“剑网2014”专项行动所处理的广东“3·24”网络批销盗版图书案就涉及了约500多种盗版图书共计15万册。此外，严重侵权行为也不鲜见，侵权行为人通常借助科技带来的便利多次、批量、恶意实施侵犯著作权的行为。
在面对上述侵权行为时，补偿性赔偿制度存在着一个严重的缺陷，无法充分保护权利人。补偿性赔偿发挥作用的前提是侵权人的非法获益能够与权利人的损失达到对等的状态，该条件在处理传统的侵权行为时基本能够实现。但是，在著作权侵权案件中，尤其是在恶性侵权事件中，补偿性赔偿的作用极为有限。原因来源于两个方面：其一，侵权人的非法获益可能不足以弥补权利人所受损失。作品的核心价值来源于创作者投入的智力劳动，在现实生活中，创作者们为作品的完成投入了长期的人力、财力和时间成本，这些投入的成本以及作品的人文、科学和艺术价值通常是无形的，无法直接体现在作品的物质载体中——作品的物质载体往往是光盘、书本等廉价物品。侵权人既没有为创作者投入相应的成本，又不支付许可费用，而是走“低价路线”：在获得作品的内容之后，投入较低成本制造出数量众多的复制品，压缩利润空间，并以远远低于正品的便宜价格销售出去，挤占正品的市场份额。法官在计算赔偿数额时，一般会结合实际证据，考虑权利人销售量减少的情况、正品价格、利润以及侵权复制品的销售数量、价格、利润等因素，确定权利人的损失或侵权人的获益。在这种情况下，无论是创作者投入的成本还是实际利润损失，都不能从侵权人支付的补偿性赔偿中得到充分的反映。此外，侵权行为还可能降低社会公众对创作者的专业水准、作品品质和个人信誉的评价，而这方面的损失并不能通过补偿性赔偿得到填补。其二，尽管《著作权法》规定了三种赔偿额的确定方式，但统计表明，法定赔偿的适用频率在司法实践中占据了压倒性的多数。由于举证不力等因素的存在，侵权行为与权利人所受损失之间的因果关系不能得到充分证明；而权利人无法获得侵权人完整、真实的财务记录等重要文件，要证明侵权人的违法所得情况更是难上加难。基于此，法官更加倾向于适用法定赔偿来确定侵权人的赔偿责任。法律所规定的著作权侵权案件的法定赔偿数额为50万元以下，该数额对权利人的补偿作用极为有限。现实生活中可能因此而产生这样一种常态：法官最终判定的侵权赔偿数额远远低于权利人的索赔额，而侵权人却逃脱或减轻了应当承担的法律责任。
补偿性赔偿的不足还在于它无法有效遏止相同或类似的侵权行为。按照补偿性赔偿的含义，其针对被告行为作出的仅仅是事实判断，若被告行为构成侵权则应赔偿原告损失，否则就不赔。它并没有对具有特殊性的侵权行为进行区别对待，也未对其作出法律评价，不能对侵权人和社会公众产生普遍的威慑力，因而无法有效威慑相同或类似的侵权行为。在补偿性赔偿的框架下，侵权人可能会存在一种侥幸心理，即侵权不一定会被发现，发现不一定会被起诉，被起诉不一定会败诉，败诉不一定将重赔，重赔不一定得到执行。从长远来看，补偿性赔偿的缺陷可能会导致产生“劣币驱除良币”的不良后果：原创作品得不到法律的充分保护，侵权行为未能受到应有惩罚，侵权复制品占据市场主流，创作者的生存和发展空间不足，社会的独创精神受到简单粗暴的“侵权-获益”模式冲击。猖獗的著作权侵权行为甚至可能毁掉整个产业。
3.刑事规范与民事规范衔接的不畅。对于侵犯著作权的行为，侵权人不仅要承担民事责任，而且还可能因为对社会造成严重危害而触犯刑事法律规定，面临严厉的刑事处罚。《刑法》分则中直接涉及著作权的为第217条的侵犯著作权罪和第218条的销售侵权复制品罪。然而，《刑法》所规范并非所有“升级版”或严重化的一般著作权侵权行为，因此不能完全同《著作权法》对接。具体而言，刑事规范与民事规范衔接的空白体现为如下三个方面。(https://www.daowen.com)
第一，《刑法》规定的著作权犯罪应当以营利目的为前提，不惩罚非营利目的驱使下的著作权侵权行为。侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪都要求行为人“以营利为目的”，换言之行为人实施了经营行为，其主观目的在于获取商业利益，侵权行为具备外观上的商业性质。其依据在于以营利为目的的著作权侵权行为规模更大，给权利人和社会公众造成的损害更多。然而，并非所有的非营利性著作权侵权行为都是轻微的、无害的。如未经著作权人许可即通过网络免费提供、传播作品的行为可能在一定程度上体现了资源共享的精神，但无法掩盖其构成侵权行为的事实。网络传播即时、迅速的特点放大了该侵权行为的危害，将著作权人的合法权利置于任人侵犯的境地，而行为人无须面对严厉的刑事处罚。
第二，《刑法》仅覆盖几种特定的著作权侵权行为，无法延及《刑法》规定之外的严重侵权行为。《刑法》明确规定了罪刑法定原则，即法无明文规定不认定为犯罪、不施加处罚，犯罪行为构成要件、种类和应受惩罚等都应当经由刑法确认，否则不构成犯罪。例如，销售侵权复制品罪仅涉及销售明知是刑法所规定的侵权复制品的四种行为。[14]除此之外的严重著作权侵权行为无法为刑法所调整，为侵权人留下了较大的活动空间。
第三，侵犯著作权犯罪的构成要件须以违法所得达到一定数额或违法情节达到一定程度为前提，《刑法》对不符合法定条件的严重侵权行为无能为力。侵犯著作权犯罪要求至少达到“违法所得数额较大”或有“严重情节”的程度。[15]除外情形下的严重侵权行为尚未纳入刑法规制范围，侵权人同样无须承担刑事责任。
谦抑性是刑法的内在品格，在适用刑法时要求严格地从字面意义对刑法进行解释，因此已有的侵犯著作权犯罪的规定不能类推或扩张适用于其他严重侵权行为。刑事规范和民事规范之间衔接的不畅为著作权侵权惩罚性赔偿制度的适用留下了合理的空间。虽然惩罚性赔偿兼具公法和私法的色彩，但其更是一种超越公私法的存在：从本质上看，其为民事责任形式之一；从功能上看，其具备类似于刑法的惩罚功能和威慑功能。因此，在著作权法中纳入惩罚性赔偿制度有助于填补法律体系的空白，拉起一张严密的法网，全面覆盖各种著作权侵权行为。
4.我国知识产权立法中业已确定惩罚性赔偿制度。著作权法纳入惩罚性赔偿的可行性还在于我国知识产权立法对该制度的确认。在2014年5月1日开始施行的《商标法》第63条第1款中，[16]条文虽然未明确采用“惩罚性赔偿”这一名称，但是对恶意侵犯商标权并且情节严重的情况施以数倍于补偿性赔偿的赔偿款。这无疑表明，《商标法》率先突破了填平原则的限制，确立了惩罚性赔偿制度，明确了惩罚性赔偿的适用条件及金额，加大了对商标侵权行为的打击力度，旨在更好地维护商标专用权利，构建良好的市场竞争秩序。同时，它也为著作权侵权惩罚性赔偿制度的建立展示了可供参照的蓝本，在惩罚性赔偿的适用条件、赔偿金额方面提供了有益的借鉴。而从整个知识产权法律制度的良好运行来看，《著作权法》也有必要对惩罚性赔偿加以规定，以实现惩罚性赔偿在知识产权领域中的统一、协调适用，为各方主体提供确定的、权威的行为指引。