行政处罚与填平性赔偿制度的现实难题
填平性赔偿又称补偿性赔偿，是传统民法中侵权责任承担的基本原则之一，长期以来一直受到各国法律尤其是大陆法系国家立法的推崇。具体来说，该侵权赔偿制度是指以实际损害的发生为补偿的前提，且以实际的损害为赔偿数额的侵权赔偿制度。填平性赔偿适用的根本目的在于使受害人所遭受的实际损失得以完全补偿，不具有惩罚的特点。[3]
从广义上看，掏空性赔偿也是填平性赔偿的一种，二者的区别只在于计算损害赔偿数额的基准不同而已。填平性赔偿是以权利人因遭受侵权而造成的损失为计算基准的，侵权人所承担的赔偿责任就是使权利人的损失得以补偿或填平。掏空性赔偿，则是以侵权人因实施侵权行为所获得的非法利益为计算基准，侵权人所承担的赔偿责任，就是将其因实施侵权行为所获得的全部非法利益掏出来，对权利人承担赔偿责任。
从传统民法侵权赔偿理论出发，对民事权利的保护应当采用私权救济的方式，这就要求必须坚持填平性的侵权赔偿制度。商标专用权作为知识产权的重要组成部分，一直高举私权的大旗，其当然在侵权赔偿的适用原则方面亦要遵循填平与补偿的基本民法精神。但另一方面，在确立知识产权私权属性的同时，又必须看到其与传统物权、债权等民事权利的区别。
知识产权客体的无形性与非物质性以及其作为公共产品却由私人创造的特性，[4]决定了当一项知识产权受到侵犯时，很有可能同时损害了权利人个人的利益和社会整体的公共利益。这一点在商标领域尤其突出，比如侵犯注册商标专用权的行为，在相同或类似商品上使用相同或近似的商标，造成相关公众混淆的，不仅危害注册商标的正常使用，降低注册商标本身的识别性，损害其所承载的商誉，还影响了市场的竞争秩序，干扰了消费者或称为相关公众的注意力及其理性判断，造成社会成本的增加与社会福利的减少，侵害了社会的公共利益。也正基于此，上文所述有关商标保护模式中的行政保护得以立论，在我国，该种保护模式也确实在打击商标侵权方面起到了不可忽视的作用，在国际层面收获不少侧目与赞誉。
在实务中，经验丰富的律师往往会利用商标保护的行政保护机制，在客户商标权利受到侵犯时，积极寻求行政机关的保护，在纷繁复杂又极其激烈的商业竞争中拔得头筹，“快狠准”地打击竞争对手，维护自身权益。但这一保护模式也存在天生的缺憾，从理论的分析看似乎得以立论的保护模式在现实的运行中却频频受阻。在理论上，针对同一商标侵权行为，民事诉讼中的停止侵权以及侵权赔偿可以弥补权利人个人的损失，而行政保护程序中的行政强制与行政处罚则回应公共利益受损的现实，看似完美的分工，一旦遇到罚款与赔偿金同时出现的情况时就会面临巨大的挑战。
在我国的现实环境中，行政机关拥有强大的职权，这一点在本次《商标法》修改后更加突出，权利人在面对泛滥的商标侵权行为时，通常会在向人民法院提起侵权之诉前，先向商标行政部门寻求行政保护，利用行政机关高效、强大的公权力打击市场竞争对手，获得一种无形的商业竞争上的优势与利益，并且同时获得了巨大的证据优势。其不仅可以拿着工商行政管理部门出具的行政处罚书力证侵权行为的存在，而且利用国家公权力为自己免去了后续在侵权诉讼过程中的举证困难，可以轻松获得侵权人的相关侵权证明，诸如侵权产品的数量、侵权获利的账本、合同等优势证据。许多商标权利人及其律师等专业人士对这一维权策略早已烂熟于心，当然在拥有合法权利以及确实存在侵权行为的情况下，这一做法也并没有不妥之处，但目前出现许多恶意利用行政机关，虚假举报商标侵权，或者行政机关认定的商标侵权行为在事实或结果上与法院认定的并不一致，而不当影响正常市场秩序的情况。比如在张学权与卢国辉知识产权纠纷一案[5]中，原告张学权系第6658600号“坐正宝”文字商标所有权人。被告卢国辉系原宁海县深圳启航模具厂业主，该厂经营范围为模具、塑料、五金件加工。2011年10月，被告通过淘宝网向原告购买了200只标有“坐正宝”标识的坐姿矫正器。2012年9月11日，宁海县工商局接到举报，对被告开办的模具厂进行现场检查，发现了1236只视力保护器（即坐姿矫正器），在该批商品的外包装上均标有“制造商：宁波市奕铭文具科技有限公司”（经查，该公司未经工商登记）字样，该批商品的外包装及商品上还标有“坐正宝”标识。宁海工商局对该1236只商品进行了查封并做出了甬宁工商处（2012）457号行政处罚决定书，认为被告销售标注有与“坐正宝”注册商标相同商标的视力保护器的行为，属《商标法》第52条第2项所列之销售侵犯注册商标专用权商品的行为。鉴于被告销售不知是假冒注册商标的商品等情节，对被告做出了责令停止侵权行为、没收标注有与“坐正宝”注册商标相同商标的视力保护器1236只、罚款27 000元的行政处罚决定。
2012年11月13日及2013年1月24日，经原告及其代理人申请，浙江省宁波市天一公证处对相关网页及购买涉案坐姿矫正器的过程进行了公证并出具了公证书。经公证，相关的淘宝订单信息显示：“卖家信息：昵称Qihangmoju；真实姓名卢国辉”等。公证购买到的坐姿矫正器外包装上均标有：“制造商：宁波市奕铭文具科技有限公司”字样。坐姿矫正器的外包装及商品上均标有“弘羌”注册标记及“坐姿宝”标识。原告遂向宁波市中级人民法院起诉，请求判令被告：立即停止在同一种商品上使用与原告注册商标相同商标的行为，停止销售侵权商品，删除网络中的侵权商品信息；赔偿原告经济损失；赔偿原告为制止被告侵权行为所支付的合理开支。
浙江省宁波市中级人民法院经审理认为，虽然宁海工商局作出的甬宁工商处（2012）457号行政处罚决定书，认定被告销售标注有与原告“坐正宝”注册商标相同商标的坐姿矫正器的行为，属《商标法》第52条第2项所列之销售侵犯注册商标专用权商品的行为，被告对此予以认可，但根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第10条之规定：“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查”，现原告认为涉案的坐姿矫正器系被告所生产，被告的行为并不属销售侵犯注册商标专用权商品的行为，而是属在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标的行为。宁海工商局查获的坐姿矫正器与原告从该网店购买的坐姿矫正器外包装上显示的生产厂家的名称、地址、联系电话相同，该联系电话与前述订单显示的卖家联系电话相同，而订单信息显示的卖家即为被告。因奕铭公司未经工商登记，被告原开办的启航模具厂的经营项目为模具、塑料、五金件加工，完全具备生产涉案坐姿矫正器的能力，在被告未能提供涉案坐姿矫正器合法来源的情况下，应认定宁海工商局查获的涉案坐姿矫正器及原告通过“速效练字旗舰店”购买的坐姿矫正器（虽然其购买的该商品及外包装上未标有“坐正宝”标识）系被告所生产。根据《商标法实施条例》第3条的规定，被告在涉案坐姿矫正器及商品外包装和前述网店的相关页面上使用“坐正宝”标识或字样，显属商标的使用，构成在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标的行为，侵犯了原告的注册商标专用权，应承担相应的民事责任。原告要求被告停止侵权的诉讼请求于法有据，应予以支持，另外，行政保护程序通常会伴有罚款等行政处罚手段，要求违法主体缴纳相当数额罚款，而当侵权人在侵权诉讼中再次面对权利人时就会产生抵触，尤其当侵权人为中小企业或个体户等经济实力较弱的群体时，其对法院的判赔往往消极应对。此时司法程序就会丧失定纷止争的功能，而变为社会矛盾的激化点，法官在处理这一类型的案子时也是左右为难。行政罚款降低了侵权人的赔偿能力，这使得判决执行困难，法院的权威受到挑战。从另一种情况出发，由于工商行政管理部门具有主动查处商标侵权行为的权力，当其发现商标侵权行为并进行查处与罚款后，权利人再寻求司法保护，提起商标侵权之诉，其能得到的结果与上面的情形类似，损失不能得到切实的赔偿。这样的冲突，似乎现实的迫使人们在维护个人权利与社会公共利益之间进行取舍，或者改变现有制度寻求破解之道。