我国商标先使用权的权能限制
我国是典型的“注册制主义”国家，《商标法》也主要保护注册商标，对未注册商标的保护是在注册商标之外偶尔旁及。即便在《商标法》中明确规定了商标先使用权，但与注册商标专用权相比，商标的先使用权无论是权能内容还是效力范围都不如注册商标专用权强大。由于受制于我国的商标制度，商标先使用权的权能必然受到诸多限制。
1.商标先使用权“禁止权能”的限制。在商标先使用权的“禁止权能”方面，笔者主张先使用商标者能够禁止的是具有“恶意”性质的商标注册申请和已经获得注册的商标。这是由我国的商标制度决定的。在奉行使用制主义的美国，其《兰哈姆法》第14条规定：任何人如认为列入主簿的一项注册商标会损害其利益，可以在注册或公告5年内通过撤销程序请求专利商标局撤销商标注册，对商标注册是以恶意手段取得注册的，在先使用人在任何时候都可以申请撤销。上述规定明确的是对于恶意注册的撤销权不受5年的时效限制，但是并没有单独强调出善意注册的是否也可以进行撤销，说明可以行使撤销的对象囊括了不同主观态度下的注册商标，善意也在其中。美国关于先使用商标撤销在后注册商标比较好理解，毕竟美国奉行的商标制度是使用取得商标权。此外在德国，商标权的取得有三种途径，除了注册外，使用与驰名都可以取得商标权，而且在先使用取得的商标权与注册产生的商标权发生冲突的时候，以保护在先权利为准。相对于兼采“注册取得”与“使用取得”混合原则的德国，一直奉行注册制主义的我国，在对待先使用商标与注册商标之间的问题时一直非常谨慎，在对注册商标的限制上，要求先使用商标必须满足一定的条件。商标先使用权“禁止权能”禁止的只能是恶意的注册商标申请，而对善意的注册商标申请以及已经形成事实效力的注册商标，先使用商标者是无权禁止的。
笔者试从以下两个角度对商标先使用权“禁止权能”仅限于恶意的商标注册申请以及已注册商标进行分析。一方面，在商业标识权利冲突领域，将是否具有恶意的道德标准加以引用，其目的在于制止不正当竞争。是否符合商业道德被认为是认定构成不正当竞争行为的基本因素。[16]倘若不考虑是否具有恶意或者善意，就容易导致客观归责。对于注册商标申请行为，判断行为人的这一主观态度，最主要考虑的便是在后者是否知道或者应该知道他人相同或者近似的商业标识以及有无攀附他人商誉及导致混淆的后果，对于主观上善意的在后商标注册申请行为，并无利用先使用商标的商誉，并非出于也并非故意制造商业混淆，先使用者无权限制禁止。另一方面，对于已经获得注册的商标，如若注册时出于善意，那么形成的注册商标权利与商标先使用权之间便不构成违法的权利冲突。合法存在的权利冲突允许共存，任何一方无权通过行政程序使另一方归于无效。再者，从商标制度看，如若允许先使用商标者任意对善意的注册商标申请行为或者已获得注册的商标提出异议和无效宣告申请，那么我国的注册商标制度便时刻处于动荡中，也就没有存在的根基了。(https://www.daowen.com)
2.“商标共存”下先使用商标再注册的限制。商标共存状态下，商标先使用权的“继续使用”权能限于在原有范围内使用，不可获得再注册。在商标授权确权阶段，通过“禁止权能”的发挥，先使用的商标得以禁止抢注商标的注册和使用。但在商标侵权领域，基于注册商标人提出的侵权诉求，先使用者得以在先使用进行抗辩而形成二者共存状态后，商标的先使用权也仅限于“继续使用”，而不能再通过提起注册申请上升为注册商标。尽管世界上有如此的立法例，如美国《兰哈姆法》第2条规定，在商业中并存合法使用而使之有效使用的商标可以准予并存注册。[17]此外，《英国商标法》也有类似的关于既得权利保留的规定即注册商标权人对在先使用人在有关商品使用相同、近似商标在注册簿上的登记，无权提出异议。上述规定大多存在于承认或者实行“使用制主义”以及“使用制主义”与“注册制主义”相混合的国家。在这些国家，先使用取得不仅是一种先使用的权利，也是一种为国家立法所认可的商标的专有使用权。在这样的商标制度下，商标先使用权获得的立法保护远超于我们现今讨论的商标先使用权，其可以通过再申请注册获得与已注册商标同等的法律地位，甚至可以在一定条件下对已注册商标进行撤销。但在我国，如笔者前文所述，商标先使用权存在的一个正当性基础便是商标权公法保护与商标权私权属性的平衡工具，是为了平衡和解决商标的先使用者与商标注册者之间的利益冲突。注册商标仍是处于主导地位，倘若使先使用商标突破“继续使用”的权能，进一步上升为注册商标的法律地位，必然会对现存的市场格局造成巨大冲击，不仅会使商标的使用者和所有者难以区分两个相同或者极其近似的商标，也会使消费者无所适从。商标的基本识别功能也就失去了存在的基础和价值。因此，笔者认为，在先使用商标与注册商标共存态势下，商标的先使用限于继续使用，不能再获得注册。
3.行使“抗辩权能”时商标先使用权主体的限制。在专利法领域，我国对于使用专利先用权进行抗辩的主体，一般限定在先使用者而不允许其转让或者许可使用，因经营情况发生转移的除外。笔者认为，商标先使用权在行使抗辩权能时亦是如此。“抗辩权的首要功能在于对抗请求权，阻止其行使或发生效力的权利。”[18]抗辩权是一种防御性而非攻击性的权利，只存在于一方行使请求权，另一方当事人才能据此进行抗辩，抗辩权是消极的、被动的。据此，有的学者认为商标先使用权是一个消极性的权利，不具有积极意义的权能，不能转让或许可他人行使。[19]从本文的角度出发，笔者不敢苟同。笔者是在整部商标法视角下对商标先使用权进行研究的，抗辩权只能是其权能的一部分而不是全部。所以，不能将商标先使用权完全定性为消极权利。
在商标授权确权阶段，商标的先使用者是可以针对恶意抢注行为行使积极的禁止权能的。因此，商标先使用权不能转让和许可的原因并非在于商标先使用权是一项消极权能。从商标制度的角度考虑，反而可以很好地解释其中缘由。如我国有的学者认为：一般来说，先用权只有先用权本人才能享有，若许可他人使用，会与注册商标的许可使用相冲突，冲击商标权人的利益。因此，先用权人可以使用但无权处分先用权。[20]上述观点从商标权取得制度的角度分析，很好地说明了限制商标先使用权主体的转让和许可，其实质在于维护注册商标制度的稳定和维护未注册商标先使用者与注册商标所有者之间的利益平衡。对此，笔者非常赞同。首先，在我国，承载商标上一切权利的物质载体是商标，商标先使用权的载体亦是商标。转让商标的先使用权意味着商标的转让。而从法理上来看，不存在商标权不转移而只转移商标的情况。但是，商标先使用权不同于商标权，单独转让或者许可他人商标先使用权混淆了商标的权利基础，模糊了商标先使用权与商标权之间的界限。其次，一旦认可商标先使用权的转让与许可使用，必然导致拥有商标先使用权的主体范围得到扩展，而利用商标先使用对注册商标进行抗辩的行为大增，势必对注册商标造成更大限制，不利于注册商标权能的发挥。最后，商标先使用权毕竟不是一项完整的民事权利，在商标法中的地位是明显不如商标专用权的，其更类似于平衡注册制主义与使用制主义的一种工具。一种标识之上如果同时存在两项效力接近的权利，而且此两项权利处于对抗状态，必然会使我国的注册商标制度处于极度不稳定状态，注册商标的权威性也大打折扣。这与鼓励商标注册，保护商标专用权的立法目的是背道而驰的。[21]