（四）例外情形

商标的合理使用和有条件的在先使用构成了商标侵权的例外情形，其中，合理使用又分为商标性使用和非商标性使用。商标性使用是指将标识用于商品或服务上，或者商业活动中，用于指示商品或服务来源的使用。非商标性使用则是将标识用于表达其通常含义，而非用于指示商品或服务来源的使用，例如作家和艺术家在文学作品和视觉艺术作品中使用标识。由于非商标性使用并未将标识与任何商品或服务联系起来，因此也无从对驰名商标的显著性或指示能力产生冲淡或减弱的影响，非商标性使用无疑构成了商标淡化的例外情形。商标性使用则分为描述性使用和指示性使用，^[82]适当的使用方式是二者构成合理使用的必要条件。

美国《兰哈姆法》将对驰名商标的任何合理使用和非商业性质的使用确定为商标淡化的例外情形，并且明确列举出了比较广告和滑稽模仿^[83]。

1.比较广告。在比较广告中，他人通过将驰名商标所标示的商品或服务与自己提供的同种类商品或服务进行对比，以此向公众传达自己提供的商品或服务的优越性。因此，驰名商标在比较广告中的使用，仍然是一种指示性使用。例如，电商1号店在其某款商品信息页面打出广告语“比京东便宜100元”，通过与“京东”的对比阐释其在价格上的优越性，此时“京东”商标仍然指示“京东”商标权人提供的商品。

2.滑稽模仿。滑稽模仿一直是商标法与反不正当竞争法上颇具争议性的问题之一。美国一法院将滑稽模仿定义为“通过将商标权人创造出的理想化形象与对商标形象的不敬的再现并列而表达的一种简单的娱乐形式”。然而，“对商标形象不敬再现”也可能构成商标丑化，从而损害驰名商标在相关公众意识中的积极形象。实际上，滑稽模仿与商标丑化仅有一线之隔，因此，滑稽模仿的判断也构成了反淡化保护中不可回避的命题之一。(https://www.daowen.com)

对于商业性质的滑稽模仿，决定具体个案中的“模仿”能否构成“滑稽模仿”从而适用商标淡化的例外情形条款的，是这种“模仿”当中是否包含“滑稽的元素”。换言之，这种“模仿”是否是幽默的。在美国“Chewy Vuiton”商标案中，被告将与驰名商标“Louis Vuitton”极为近似的“Chewy Vuiton”商标使用在给宠物狗的咀嚼玩具上。法官认为，该案中的滑稽元素包括两项，其一是令人意想不到的情境，即商标使用在廉价的宠物狗玩具上，而非昂贵的女士提包上；其二是商标文字上的双关语，即“Chewy Vuiton”（咀嚼·威登）而非“Louis Vuitton”（路易·威登）。在二者当中，双关语是更加重要的滑稽元素。如果没有双关语，被告商标就仅仅是对驰名商标的模仿而已^[84]。

滑稽模仿之所以不构成对驰名商标的淡化，是由于它不仅没有减弱驰名商标指示来源的能力，反而通过将驰名商标与对驰名商标形象的滑稽再现联系起来，使得驰名商标在相关公众意识中的印象加强了。正是由于两种形象在相关公众的脑海当中都非常清晰，并且驰名商标在相关公众中具有非常高的知名度，因此，当二者产生联系时，相关公众才会认为这种滑稽模仿是有趣的、幽默的。

3.新闻报道。新闻报道对于商标的使用，是以向公众传递新闻和有用的信息为目的使用商标的行为。虽然新闻报道属于典型的合理使用情形，但是，美国《兰哈姆法》将其与合理使用和其他非商业使用并列为一项驰名商标反淡化保护的例外情形，成为保护言论自由的重要体现。驰名商标作为商标中的明星，势必更多地成为新闻报道、新闻评论，甚至是专栏故事、卡通漫画的主角，新闻报道例外防止了反淡化保护成为言论自由的阻碍。在美国，新闻报道例外不仅包括平面媒体、电视媒体和网络媒体在新闻报道和新闻评论中对商标的使用，还包括网络博客对于商标的使用。^[85]

目前，我国《商标法》规定的商标合理使用情形仅限于对商品的通用名称、型号、地名等属于公有领域的标识的使用，并未提及比较广告、滑稽模仿、新闻报道等情形。笔者认为，我国应当将在后商标的使用属于商标性使用这一条件纳入驰名商标反淡化保护适用条件当中，并且详细规定反淡化保护的例外情形，从正反两方面对驰名商标反淡化保护做出限制。