我国著作权默示许可的法律实践
1.我国著作权默示许可制度的立法规定。目前，我国《著作权法》中并没有明确确立默示许可制度，该法第27条更是规定，未经权利人在合同中明确许可的权利，其他人不得行使。[39]然而，随着网络技术的发展，著作权特别立法中对此有所突破。
（1）网络扶贫默示许可系对默示许可的初次规定。《信息网络传播保护条例》第9条是目前国内学者一致公认的著作权默示许可的立法规定。[40]根据该条规定：网络服务提供者欲使用他人作品的，可以以公告的方式向作者发出要约。在公告期内，作者明确同意使用其作品的，网络服务提供者即获得了明示许可；倘若在公告期内，作者没有表示异议的，则从作者的“沉默”中推定其作出了该项许可的意思表示，即成立著作权默示许可。该默示许可属于基于法律的规定而产生的默示许可，是法律规定了作者在公告期内的“沉默”可以推定出其有许可的意思表示。作出如此规定的目的在于向农村贫困地区提供文化作品的帮助，因此该条也常常被称为网络扶贫默示许可。具体而言，网络扶贫默示许可的构成要件是：①使用目的，网络服务提供者使用作品的目的是扶助农村贫困地区；②作品类型，网络服务提供者提供的作品必须是已经发表，且是与扶贫有关的作品；③许可程序，网络服务提供者以公告的方式向作者发出了要约，且要约中需明确说明拟支付报酬的标准，作者在规定的期限内以沉默的方式对此作出了承诺；④许可后果，网络服务提供商获得作者默示许可之后即可使用作品，不会被认定为侵权。
（2）我国著作权默示许可立法的不足之处。第一，在《著作权法》中的定位有待修正。《著作权法》第27条将著作权许可局限于“明确”的许可方式，对司法实践中引入默示许可构成一定障碍。遗憾的是，送审稿第58条第1款延续了现行法的态度。[41]因此，将来立法应进一步修正默示许可的法律定位。
第二，具体制度设计有待完善。《信息网络传播保护条例》第9条的规定被认为是对默示许可的初次尝试，是我国立法上的一大创新。但是网络扶贫默示许可在具体制度设计上尚有不足之处，有待立法完善。一是针对网络服务提供者应当公告的内容规定不足。该法条规定，使用者需公告内容为“作品及其作者、拟支付报酬的标准”。然而，默示许可制度的特殊性在于权利人以“沉默”的方式对要约作出承诺，此时要约内容的详尽与否就变得十分重要了，作品的使用时间及方式、付酬方式都应当在公告中进一步明确。二是该条款尚未规定著作权人的异议权。根据该条规定，网络扶贫默示许可的报酬是由网络服务提供者在公告中进行拟定，网络服务提供者从著作权人的沉默中推定著作权人有许可的意思表示后即可使用作品，并按照公告中拟定的标准支付报酬。在这个过程中，“作品的使用人单方提出要约，而著作权人却没有议价的权利，只能作同意或不同意的意思表示”。[42]这并不利于保障权利人的经济利益。作品使用报酬权有助于保障著作权人经济利益，应由双方合意确定，仅由一方确定付酬标准将违反合同意思自由的原则。因此，法律应当赋予著作权人对报酬享有提出异议的权利，在促进作品的传播、使用的同时，保障著作权人的经济权利。
第三，适用范围过于狭窄。目前我国著作权默示许可仅仅存在于网络扶贫这一领域。但是，互联网技术的进步将使默示许可制度的存在领域越来越广，其并不局限于对当事人的合同进行解释，也适用于没有基础合同关系的著作权人和广大互联网使用者之间，特别是在搜索引擎、网络共享空间等信息网络传播领域中，默示许可应当得以拓展和适用。
2.我国著作权默示许可制度的司法实践。在我国，由于长期以来法律中并没有著作权默示许可的规定，在司法实践中运用默示许可理论的案例也并不多见，但是我们必须承认，随着网络时代的到来，实践中对默示许可的需求不断增加。
（1）基于当事人的合同而成立的默示许可——方正公司诉宝洁公司侵害著作权纠纷案。目前，默示许可制度在实践中多用于具有基础合同的双方当事人之间，一般用于探究合同双方是否具有许可的意思表示。笔者通过对2004年以来我国司法中案例的检索，[43]择5起相关的案例，具体要旨如下表所示。
表1 著作权默示许可司法案例
〔1〕北京市海淀区人民法院（2004）海民初字第7082号民事判决书。
〔2〕北京市海淀区人民法院（2004）二中民初字第11971号民事判决书。
〔3〕北京市第一中级人民法院（2005）一中民终字第12299号民事裁定书。
〔4〕江苏省高级人民法院（2009）苏民三终字第0250号民事判决书。
〔5〕北京市海淀区人民法院（2008）民初字第27047号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2011）民终字第5969号民事判决书。
从上表可知，近年来我国法院运用著作权默示许可制度进行裁判的案件屈指可数，且裁判法院级别较高，多处北京、江苏等地，这在一定程度上可以说明法院适用默示许可的积极程度与地区知识产权发展程度、著作权交易活跃程度紧密联系。[44]在该5起案件中，最为典型的是北京北大方正电子有限公司（以下简称方正公司）诉广州宝洁有限公司（以下简称宝洁公司）、北京家乐福商业有限公司侵害著作权纠纷案，该案件被评为了2011年全国知识产权十大案件之一，在知识产权界引起了热议。
进行字库开发是方正公司主要的业务之一。该公司在继受取得一位设计师创作的倩体手稿的著作权后，据此开发了方正倩体系列字库字体，并进行了著作权登记。2000年8月，该公司制作并销售兰亭字库软件光盘，其中收录了123款中文字体。光盘中有方正公司对用户的许可协议文件，该协议授权用户可以在计算机屏幕上显示相关产品，但不得对该字库产品进行其他用途。后方正公司发现宝洁公司未经许可，在产品的包装、标识中使用了其倩体字“飘柔”，认为其倩体字库和单字的美术作品著作权受到侵犯，便诉至人民法院。
2010年12月，一审法院对该案作出判决，认为能够受到《著作权法》保护的是作为美术作品的字体字库，而字库中的每个具体的单字，由于不构成《著作权法》上的美术作品，因而不能对其进行保护，故判决驳回原告的诉讼请求。后方正公司不服提出了上诉。
在二审判决中，方正公司的上诉被驳回，但二审法院的裁判思路与一审法院不尽相同。二审法院将本案的焦点归纳为被上诉人使用作品的行为是否得到了上诉人的许可，认为受宝洁公司委托而设计“飘柔”二字的NICE公司事实上已经获得了方正公司的默示许可，其使用方正公司的单字进行广告设计，并将设计成果交给宝洁公司进行使用的行为并没有侵犯方正公司的著作权。法院裁判理由可以归纳为：(https://www.daowen.com)
第一，字库光盘购买者NICE公司对单字的使用方式产生了“合理期待”。法院认为，如果从购买行为中能够直接推断出购买者对所购买的知识产权客体的特定的权利行使方式产生了合理期待，倘若该合理期待不能实现，将购买行为将失去实质价值，因此，购买行为可视为获得了行使该知识产权的默示许可。本案中，购买者享有两种合理期待使用方式：其一，调用字库中的具体单字在电脑屏幕上进行显示的行为；其二，具体单字的后续使用行为。因为如果单字不能在电脑屏幕上显示，或者虽能显示但无法使用，该购买行为都没有任何实质意义。
第二，方正公司并没有对“后续使用”行为进行明确、合理、有效的限制。法院认为，倘若权利人对产品的后续使用行为进行了限制，则购买者就不得从事相应的使用行为。同时，这种限制不得排除购买者的主要权利。本案中，虽然方正公司将授权方式限制在“屏幕显示”和“打印输出”上，对其他著作权均作出保留。但是，涉案产品并未区分为个人版与企业版销售，因此，商业性购买者有足够合理的理由认为方正公司未禁止具体单字的商业性使用。对于NICE这样的设计公司，使用该产品中的具体单字进行具体的项目设计必然是其购买该产品的初衷和主要目的。将基于单字使用情形下设计出来的成果交予客户并从中获利，更是其商业经营的必然选择。若这些行为受到禁止或限制，则该产品对购买者将不具有实质价值，购买者合理预期的利益也将无法得到实现。因此法院认为方正公司的限制条款损害了购买者的正当利益，不具有合理性，不能排除默示许可的成立。
可见，本案属于基于合同关系而成立的默示许可。其基于方正公司和NICE公司之间的买卖合同而成立，具体来说，虽然双方没有明确NICE的使用方式，但是NICE公司因购买行为对字体字库的使用方式产生了合理期待，因为倘若NICE公司不能对购买到的字体字库进行后续的设计、使用，则其购买的目的则不能实现。虽然方正公司在产品上做出了一定的限制，但是涉案产品事实上并未区分个人版与企业版。“这一做法使得将该产品进行‘商业性使用’属于购买者合理期待的使用行为。”[45]故方正公司的限制并非合理有效的，NICE公司的使用行为构成默示许可，不能认定为侵权。
（2）基于法律的规定而成立的默示许可——三面向公司与金农公司侵犯著作权纠纷案。在2006年《信息网络传播权保护条例》出台之后，实践中即有了适用网络扶贫默示许可的案例，即三面向公司与金农公司侵犯著作权纠纷案。[46]
廖星成是《透过“三农”现象看农村脱贫与返贫》一文的作者，该文被刊载在“三农中国”网站上，未声明不得转载、摘编。后北京三面向版权代理有限公司（以下简称三面向公司）通过协议从廖星成处获得了除署名权外的著作权。而后，黑龙江金农信息技术有限公司（以下简称金农公司）经营的“金农网”全文转载了涉案文章，并在文章标题下标明“中国农药网”。三面向公司以侵犯著作权为由向法院提出了诉讼。
在诉讼中，金农公司提出了包括网络扶贫默示许可在内的三点抗辩理由，但均未得到法院的支持。针对网络扶贫默示许可的抗辩，一审法院认为：虽然金农公司主张转载文章的目的在于借助网络传播途径免费地向农村地区提供必需性、扶助性作品，其行为具有非营利性。但一审法院最终判决金农公司行为构成侵权，其原因是金农公司无法举证证明如下内容：其一，未能举示证据证明其在提供涉案作品前作出了公告；其二，金农公司未依法举示证据证明其向权利人支付了报酬；其三，金农公司未证明其没有从中直接或间接获得经济利益。二审判决对此予以维持。
该案作为回应网络扶贫默示许可的典型案件，引发了较多的关注和讨论。尽管在本案中网络扶贫默示许可并非主要抗辩理由，法院在判决书中也没有进行详细的分析论证，但是还是可以在该案中看出《信息网络传播权保护条例》第9条适用的一大必要条件，即信息网络传播者必须通过公告的方式说明拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。金农公司不能举证证明其曾经以公告形式发出要约，故不能主张三面向公司以沉默的方式作出承诺，故本案中著作权默示许可并不成立。
（3）网络环境下著作权默示许可制度的实践需求。科学和数字技术的进步，使社会生活逐渐进入到互联网时代。在网络环境下，著作权默示许可制度出现了更为迫切的实践需求。
案例一：陈兴良诉中国数字图书馆有限责任公司侵犯著作权纠纷案。[47]原告陈兴良是《当代中国刑法新视界》等书籍的作者并享有著作权。原告认为被告中国数字图书馆未经同意，将涉案作品上传到其网站上，使读者在付费并成为会员后，即可阅读并下载涉案作品，该行为侵犯了原告的信息网络传播权，故原告诉至法院。被告以建立数字图书馆属于公益型事业范畴以及公司正在进行版权保护系统的研发为由进行抗辩。法院对此不予认可，认为被告的行为侵犯了陈兴良的信息网络传播权，判决被告停止侵权，赔偿损失。
该案件表面上与著作权默示许可并无关联，但实践中引发了这样一个思考：数字图书馆使用他人作品能够适用默示许可吗？若能适用，则获得该默示许可需要采取何种程序？事实上，关于作者和数字图书馆之间的纠纷在我国时有发生，[48]其法律适用问题值得探讨。
案例二：秦涛诉北京搜狐互联网信息服务有限公司其他合同纠纷案。[49]2006年3月15日，秦涛因搜狐公司未经许可转载其文章向法院提起诉讼，要求搜狐公司承担侵权责任。5月11日，秦涛的代表律师与搜狐公司签订《和解协议》，约定由搜狐公司向秦涛赔礼道歉、赔偿损失。后因其他原因使上述《和解协议》的履行发生争议，故秦涛诉至法院。法院审理后认可了该协议的效力，判决协议继续履行。
虽然这起被称为“中国首例博客侵权案”的争议焦点在于《和解协议》的履行上，但是该案也引起了我们对著作权默示许可的思考，即博客主上传博文的行为是否构成默示许可？博客网站及其他博客主转载博文是否还需要取得作者的明示授权？这些问题都将在本文第四部分进行详细的解答。
3.我国著作权默示许可制度的简要评析。总之，我国著作权默示许可制度在我国的现状为：①立法上：该制度在我国立法上存在着定位不清、具体规则设计不足、适用领域狭窄等问题；②司法上：司法审判中已经出现运用默示许可制度进行裁判的案例，不过一般存在于局部地区的局部法院，且在适用标准上未得到统一；③实践中：互联网技术的发展，使诸多新型的作品使用行为急需运用著作权默示许可进行承认和保护，现有的立法显然已经无法适应实践对于著作权默示许可制度日益增长的需求。因此，借鉴他国的有益经验，在我国系统地引入著作权默示许可制度已是未来《著作权法》发展的大势所趋。