商标先使用权的正当性基础

(二)商标先使用权的正当性基础

商标先使用权之所以在我国《商标法》中能够作为实体规则加以运用,与其背后的正当性基础是不可分割的。同时,要想真正理解商标先使用权,也需要对它的正当性基础进行深刻剖析。本部分试从商标权的形成与商标价值、诚实信用原则以及商标的利益平衡等角度对其进行解读。

1.商标权的形成与商标价值的统一。众所周知,有关商标权利的形成,有注册形成与使用形成之说。在注册原则下,是以申请注册的事实作为权利产生的依据,只有注册才能产生商标专用权。而在使用原则下,只要商标有使用就得以产生商标权。不同的保护原则贯穿着不同的价值理念。在以注册原则为主的商标法体系下,对于申请注册的商标不问其使用状态如何,只要其标识符合法律规定即可获准。在这种模式下,商标法保护的对象乃“商标”这一标识符号。在使用原则下,商标获得保护的根本不在于是否获得注册,而是因使用不断积聚的商誉,商誉才是商标权形成的根本。不难看出,两种不同的原则体现了不同的商标法保护理念。注册原则下,更加注重国家行政色彩,因而有“商标授权”之说,强调的是法律的秩序价值。而使用原则注重实体公正,侧重的是商标的市场价值。

法律不仅仅是一种行为标尺,更是关于特定行为价值的宣告,价值构成了法律的精神和灵魂。[6]应该看到,在以注册主义为主的法律体制内,过度保护商标的形式价值,是与商标法的宗旨不相统一的。我国《商标法》第1条特指出制定本法的目的之一就在于“维护商标信誉”,因此商标制度的设计必须注重实体公正。商标先使用权的认可和确立,顾及了未注册商标先使用者已经累积的商誉和利益,并使其得以继续存续,引导商标使用者创造更多财富,实现商标权利与价值的统一。

2.商标权公法保护与商标权私权属性的利益平衡。在注册制主义下,国家对注册商标采取强保护。这从我国《商标法》中就可以窥见一斑。首先,商标申请不以实际使用为前提,一旦获得国家行政机关的核准,注册商标对于核定使用的商品享有专用权。其次,专用权效力及于全国,即便是其尚未实际使用的地方,国家也为其预留空间。最后,专用权可因权利人的续期而无限续展,而且这种权利是恒定的,即在核定使用的商品上使用核准商标的专用权利不会因为主体变更如转让、许可等而受到限制或者减损。我国的商标制度,对注册商标采取强保护,在一定程度上忽视了商标权的私权特性。如在商标法的立法目的和任务方面,“加强商标管理”属于根本任务,而“保护商标专用权”似乎只是成为加强管理的手段。在商标权的获得过程中,商标的申请注册成为商标权产生的根据,即所谓的“行政授权”,商标权保护的客体也成为商业标识本身。在商标法的管理过程中,商标法也规定商标权的转让必须经过国家行政机关的核准。以上都渗透着国家公权力的介入,具有浓重的公法色彩,使得商标权的性质难以彰显。(https://www.daowen.com)

商标权作为一种知识产权,显然属于私权,而且是一种无形财产权。所谓财产权即为个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物的请求权,要求控制其通过劳动(体力或者精神上的劳动)而创造的产品的请求权。[7]那么,具体到商标权,个体通过劳动创造出来的产品是什么呢?也即是在商标产生后,商标拥有者运用商标产生的是什么呢?不言而喻,是商标与商品之间由使用而愈来愈紧密的联系,是凝结其中的商誉。这种商誉作为商标权保护的客体,不是来源于商标行政机关的注册认可,而是来源于作为个体劳动的实际使用,注册只是类似于一种公告或者备案。商标先使用权规则的确立,在先使用商标与注册商标发生冲突时,不再绝对化保护注册商标,认可先使用商标的法律效力,并准许其在法律规定的范围内继续存续使用,是对商标私权性质一定程度上的回归,是商标法的公法保护与商标权的私权属性的利益平衡。

3.彰显诚实信用原则。我国《商标法》开宗明义地对诚实信用原则进行了规定,在第7条第1款明确规定:“申请注册和使用商标,应当遵循诚实信用原则。”商标先使用权规则的确定也进一步弘扬了诚实信用原则,为在现实生活中解决抢注先使用的未注册商标提供了可供救济的手段。

在商标先使用权规则确立之前,一些恶意抢注者往往会抢先注册他人在相同或者类似商品上在先使用的相同或者近似商标,虽然对于这种行为可以依据第32条以及第13条有关规定寻求救济,但二者对于在先使用的商标均有限定,即须满足“一定影响”与“驰名”。而对于知名度以及影响力尚未达到一定程度的未注册商标难以保护,这样在先使用商标的保护就出现了真空地带而给恶意抢注者留下法律漏洞,也违背了诚实信用原则。《商标法》虽然对商标先使用权仍要求“有一定影响”,但笔者认为这实乃立法的一种过渡,在以注册主义为主的我国,现阶段还不宜将该项限制去除,否则会对商标注册制度产生一定的冲击。但是,此“一定影响”与第32条中的“一定影响”意义是不同的,商标先使用权中所要求的“一定影响”是明显弱于第32条的要求的,更加倾向于普遍意义的商标(此观点将会在后文重点阐述)。从这个角度而言,商标先使用权规则对在先使用者受保护的门槛相对降低了,有助于填充知名度尚未达到一定程度的先使用商标受抢注而缺乏保护的“法律真空地带”,进一步彰显诚实信用原则。