我国商标先使用权的立法背景
在商标先使用规则明确确立之前，我国《商标法》及相关法律对于商标先使用权缺乏有效明确的立法界定，在司法实践操作中司法判决也不统一，有碍司法公正。
1.立法规范缺失，商标先用权规则难成体系。对于有关商标先使用权的规定，在其作为一项法律规则为立法明确规定之前，主要集中于我国的商标授权确权程序中，但缺乏系统规范性。具体体现在原《商标法》（2001年修正）第13条第1款关于未注册驰名商标的保护、第15条规定的商标注册人抢注被代表人或者被代理人的行为、第31条规定的禁止恶意抢注、第41条对基于恶意注册的商标，在先使用者享有的撤销权以及《商标法》第54条规定的在先使用的未注册服务商标的所有者享有的先使用权。上述条款中，第13条限于未注册“驰名”商标的在先使用，要求对先使用商标知名度必须达到“驰名”，这使得大部分的先使用商标望其项背，获得保护也是遥不可及。第31条和第15条主要是从制止恶意抢注的角度出发，均要求抢注者主观态度的“恶意”，而且第15条限定在先使用者与申请注册者有被代表或者代理关系，使用范围明显限制。第31条要求得以制止抢注的条件是抢注者“不正当手段”且先使用商标具备“一定影响”。这二者都有主观条件的限制，且任何一方面都很难量化，司法操作不易，由此而带来的第41条商标撤销程序也存在诸多争议。从上可以看出，商标先使用权虽然可以有所体现或间接规定，但都难以在司法实践中具体操作。此外，《反不正当竞争法》中关于“知名商品”的保护规定在商标先使用权缺乏具体立法规定的情况下，在一定程度上成了先使用者寻求法律救济以及司法裁判者做出判决的依据。但一方面，该条款依旧有诸多限制如“知名”、“特有”等，使得自由裁量因素增多；另一方面此条款毕竟属于《反不正当竞争法》，有关《反不正当竞争法》与《商标法》二者的关系在学术界和司法界一直存在争议。笔者认为发生类似于商标先使用与注册商标的侵权纠纷时，专门法肯定还是优先于补充法的，《反不正当竞争法》只能作为商标权的一种辅助救济或者保护方式。此外，在具体的司法判决中可能也会适当性的参考《民法通则》的诚实信用原则衡量先使用者与商标注册者的利益。但总体来看，在商标先使用权规则确立之前，涉及我国商标先使用权的法律规定较为分散，且规定模糊，适用困难，而且在侵权领域出现空白和漏洞，亟须完善。(https://www.daowen.com)
2.司法判决不统一，形式司法与实质价值相冲突。法律“仅仅提供了表面的依据，而这些依据并不比潜在于它们中间的实质性因素更重要”。[10]过度注重司法的形式，或者说仅仅停留在纸面的法律规则而忽略规则背后的法律价值，纯粹机械的做出司法裁决，往往有碍于司法公正。在商标先使用权规则确立之前，注册商标专用权在司法裁决中往往居于“王者”地位，司法裁判者在司法操作中往往只从明文的关于注册商标专用权的保护条款出发而忽略规则背后的深层次含义，导致了大量不同的司法判决，因此也挫伤了大量的商标先使用者的利益。例如，在“杜家鸡商标侵权”一案中，被告虽远早于原告以“杜家鸡火锅”作为菜品向消费者提供餐饮服务并为消费者所认可，而且经营范围局限于湖北武汉，与原告不相重叠，但法院仍认为被告侵犯了原告的注册商标专用权，判决被告停止使用“杜家鸡”文字，且赔偿相关损失。在“好帮手”商标争议纠纷案中，被告在洗洁精等产品上在先使用“84好帮手”而招致在相同或类似商品上使用“好帮手”商标的注册商标权人的起诉，并在一审法院中被判侵权。在这种情况下，裁判者完全采取了形式司法的态度，并不考虑在先使用的商标是否构成事实或者自然权利。虽然看似给司法实践带来了便利，表面上看也符合“法律规则”的明确规定，实际上却与立法者意图或者商标法法律价值相悖。我国《商标法》保护注册商标专用权也不否定基于同一客体而产生的其他权利，何况这种权利在形式上不仅合法（在先使用者善意实际的使用），而且在实质上也有法律依据（我国《商标法》宗旨的主要内容是促进商标的使用）。因此，对于这种虽未有“法律授权”意义上的自然权利也是应该给予承认和保护的。至于如何保护以及保护的层次顺序问题，就又形成了第二种不同的司法判决态度，这种司法判决认识到商标的在先使用作为一种事实存在，是不能否认的，因此认可商标的先使用可以构成一种事实权利，但这种权利与注册商标专用权相比有效力大小的差别。如在上海的某淋浴房有限公司与某实业有限公司商标侵权纠纷一案中，法院经过审理认为“商标注册人取得的注册商标专用权是法定权利，源于注册登记效力，而不是实际使用情况，因使用而产生的商标权不能当然地具有优先的或者对抗注册商标的效力”。[11]此外，司法判决中还存在着一种从法律实体价值、利益衡量角度出发做出的判决。这种司法判决态度在缺乏商标先使用权立法规定情况下，从诚实信用原则和利益衡量的角度出发，保护先使用者的合法正当利益。综上分析，不难看出，在我国商标先使用权规则明确规定之前，司法裁判者缺乏统一的司法判决态度。形式与实质的冲突，立法体系的不规范不系统都为商标先使用权规则的最终确立埋下了伏笔。