商标先使用权的适用限制
在前文中，笔者将商标先使用权的权能划分为“禁止权能”、“抗辩权能”与“继续使用权能”。在适用商标先使用权时，由于主客观条件以及我国商标制度的影响，商标先使用权也会受到相关限制。主要体现在时效对“禁止权能”的限制，和使用原商品范围对“抗辩权能”和“继续使用”权能的限制。另外，在先使用商标与已注册商标共存的状态下，尽管二者之间不构成侵权和不正当竞争关系，但是为了解决已经形成的客观的权利冲突，仍然需要责令一方承担相关法律负担。
1.时效期间对“禁止权能”的适用限制。我国《商标法》第33条对商标先使用者提出异议的期间限定为“自公告之日起三个月内”，其第45条也有5年时效期间的限制规定。不难看出，商标先使用权“禁止权能”的发挥要受到时效期间的限制。商标先使用权人对于恶意抢注者提起异议申请时须在3个月之内，对已注册的商标侵犯了自己的先使用权利提起无效宣告申请时也要受到5年的限制。商标先使用权属于一种民事权利，涉及的是私权领域的内容。与第10条所涉及的公共资源和公共领域的事项不同，在商标申请注册或者已注册的商标介入以上领域时，公权力行使者可以依照职权行使职权，且不受期限限制。而涉及私权的事项，除须考虑权利人的意愿（由先使用权者提起诉请）外，还需要考虑在先权利者行使权利的时限，以期在保障权利和维持注册商标秩序之间寻求平衡。对于公权力与私权利之间需要采取不同的处理方式，“因为本款的违法行为多是民事权益争议的内容，所以本款未赋予商标局直接予以撤销注册商标的权利，而是规定商标所有人或者利害关系人可以自商标注册之日起5年内，向商标评审委员会提出请求裁定撤销该注册商标”。[29]可见，在以往的商标法立法司法实践中，我国司法界学者就已经意识到私权利需采取的不同处理方式。对先使用者行使权利作“3个月”与“5年”的限制，就是为了一方面保障先使用权利者足够的权利行使时间，使其积极行使权利，另一方面又要避免先使用权利者成为“权利上的睡眠者”，避免不行使权利导致的不稳定状态无限拖延下去。一旦超越了这种期间，先使用者未行使权利，便不能再以自身在先存在的权利对申请注册者提起异议，亦不能对已获得注册效力的注册商标提请无效宣告。
2.“商标共存”状态下，先使用者须在“原使用范围”内继续使用。未注册商标者使用商标先使用权抗辩成功后，便免除了停止使用和赔偿损失的民事责任。但考虑到我国的注册商标制度，先使用权利不能等同或者超越商标专用权。故在先使用商标与注册商标共存状态下，立法者将先使用权的范围限定在“原使用范围”内进行使用。不过，如何理解“原使用范围”直接影响到司法实践活动。在我国《专利法》中，对专利先用权存续的“原有范围”有相关的解释。[30]与专利先用权相比，商标先使用权继续使用权能行使时的“原使用范围”是不是和专利权一样，只能限定在原有的能力可达至的生产规模范围内而不允许拓展。笔者认为不然，专利权与商标权是两种不同的知识产权，二者的法律属性相异。就专利权而言，“功能性”是其必备要求，专利权的权利边界清晰。对于消费者而言，需要考虑的是专利技术的功能性，对于具有相同或者类似功能的专利，彼此之间权利往往发生重叠而冲突。也即是说，对于功能性相同的专利技术，消费者选择其一，就意味对另一种的舍弃。所以，为了保护其中一方的专利权利，必然严格控制先使用者的使用规模，以防对专利权人的产品造成冲击。而对于商标权，则不同，商标的基本功能在于识别，但商标不是消费者选择商品时唯一考虑的因素。商品的质量、装潢外观、价格、广告宣传等都会对消费者的购买决策造成影响。所以，即便先使用者扩大销售规模，也不必然对注册商标者的销售市场造成太大冲击。而且，随着电子商务等高科技手段的发展，严格控制先使用者的使用规模也是不现实的。商标的生命力在于使用，只有不断扩展自己的生产规模，商标的使用价值才能不断增强。(https://www.daowen.com)
笔者认为，“原使用范围”应作如下理解：一是对使用的商业标识范围的限制，即是说先使用者所使用的商业标识，或者说使用的与已注册商标相同或者近似的商标，不应该扩大使用范围到相似的类别。而且一般不允许先使用者擅自对商业标识作较大更改，除非为了更好地起到与已注册商标相区别的作用。二是使用的商品或服务的范围限制，应限定在原来的商品或者服务的类别范围内，否则就会波及注册商标人的利益。在这方面，日本早有判例，例如在先使用者将原来使用于调味海苔和干海苔的商业标识，扩大用到罐装的海苔时，被提起侵权诉讼，法院在经过审理后认为先使用者将商标扩展至与原有商品不相同的商品类别，属于对商标先使用权“原有使用范围”的突破，故先使用者不再享有先使用抗辩权利。[31]三是地域范围的限制。先使用者继续使用的范围应该是在商标原有的使用地域范围，不应该随意扩大。至于如何理解使用地域，可以结合“一定影响”进行判断，对先使用已经形成“一定影响”的地域，商标的先使用权可以存在。
3.“附加区别性标识”的法律负担。在商标授权与确权阶段，是不存在此项法律负担的。“附加区别性标识”也是在先使用商标与注册商标共存状态下，为了避免商标混淆，商标注册人对先使用者的一项要求。首先我们需要明确的是先使用者附加区别性的标识并非是承担民事责任，民事责任是相对于违法性的行为而言的。先使用者与商标注册者之间是合法的权利冲突，因此这种法律负担不属于民事责任，可以看作一项法律义务。其实，在我国的司法实践审判活动中，早有通过使一方承担法律义务的形式，来消除客观造成的市场混淆的先例。例如在杭州张小泉集团有限公司与上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案中，法院经过审理认为被告突出使用张小泉标识虽然未侵犯原告的商标权，也未构成不正当竞争，但仍判决其应该规范使用，以避免相关公众产生误认。[32]此处的“规范使用”便是一种法律负担的形式，有助于消除商标共存下的市场混淆。与“规范使用”相类似，“附加区别性的标识”也是作为解决权利冲突，避免市场混淆的一种形式。但是并非任何情形下，注册商标人都可以要求先使用者承担这一法律负担。只有在发生“混淆之虞”时，注册商标人才有权行使这种权利。对于附加的标识，作为义务的一方，应由先使用者自己完成，不应有固定的形式限制，先使用者可以使用文字加以附加说明，可以添加自身的生产厂址表明来源，也可以添加公司字号或者在商品的装潢包装上作不同的设计，其最终能表明与注册商标来源不同即可。另外需要注意的是，先使用者是“附加”区别性标识，而非“改变”商业标识，否则有违商标先使用权的立法本意。