我国专利申请充分公开制度存在的问题
1.未阐明判断公开是否充分时应考虑的因素。在我国《专利审查指南》中,关于充分公开制度的规定,大体是通过规定说明书的内容要求、书写范式要求来明确,并未明确提到审查员在审查说明书公开是否充分时应该纳入考虑的几点因素。在第二部分第二章的2.1.3节,提到了几种明显属于“不能实现该专利的”情形,勉强可作为不符合充分公开要求的范例。但是仍然不够。首先这仅是在明确“能够实现”标准时的辅助例子,试图用这五例情形涵盖现实中可能存在的不满足“能够实现”标准的情形都明显失之片面,更遑论用之来指导何为审查充分公开应考虑的因素这个更大的命题。因此,在实际审查实践中,审查员在面临这一命题时,很难在脑海中形成清晰的体系,加重了审查员的工作负担的。众所周知,审查员的每一项工作,都有时间限制,同时对于申请人来说必然也会带来一定的时间浪费。此外,标准的不明确,即使花费了时间与心血也并不能保证把握的准确性,也不能排除主观性的过多参与,故此,规定具体的充分公开审查指导规则似乎迫在眉睫。
2.未对“所属领域技术人员”进行全面界定。在2010年版的《专利审查指南》中,已经初步对“所属领域技术人员”进行了一定的界定。诚如该条规定,该“人员”是一个抽象的、虚拟的概念,但从实际审查的角度考虑看来,所属领域普通技术知识范围以及该“人员”在假设中具备的能力这两点的具体内容仍需进一步明确,这也导致了实际审查过程中的审查标准因人而异的问题,笔者在进行背景文献调研时,发现有不少专利复审委员会工作人员撰文就该问题的严重性进行阐述。
从“所属领域技术人员”的能力架构来说,主要包括以下四点:
(1)该人员应了解本领域的普通技术知识。这是虚拟的技术人员所应具备的基本素质,但对于普通技术知识的界定在《专利审查指南》仍难觅芳踪,因而根据指南,审查员要在实践中准确定位自己的审查角度,步骤一就存在一定的问题。
(2)该人员应具备进行常规实验的一般能力,但不应具备创造能力。何为常规实验,以化学领域为例,基本的实验仪器的操作、基本无机物的制作、有机物的合成以及分析实验的操作是所有在化学领域工作人员的共识,但本领域的共识,对于出身法学的审查员来说却并不一定清楚,对化学教材中的概括自然也不一定了解,审查指南中只字不提的态度,无疑会加剧对普通技术知识判断的主观性。
(3)一定的逻辑分析、推理能力。在指南第二部分第四章的2.2节关于显而易见性的要求中,要求申请人的发明并非在本领域公知常识或普通技术知识的基础上通过合乎逻辑的分析、推理即可得来的技术。不难看出,该人员仍应具备一定的逻辑推理、分析能力,[27]而对这种能力的限定也处于模糊不清的状态。
(4)《欧洲专利审查指南》中另有一具有思索意义的说明,对本领域普通技术人员定位时,在某些情况下,认为其是进行协同合作的一个群组比认为是单一的个体更为合适。[28]
3.未对“本领域普通技术知识”加以规定。从上述对境外法的梳理中不难发现,公知常识与本领域普通技术知识尽管在各个国家法律中的表述名称略有不同,但均给予了二者充分的重视。以欧洲为例,根据《欧洲专利审查指南》规定,不难发现,要对本领域普通技术知识这一概念进行更好的理解,应先充分了解联系技术人员的能力。因为“本领域普通技术知识”在更大的程度上是一种可能获取的知识,存在于可被技术人员获取的申请日或优先权日之前的全部在先技术中,甚至相邻的领域可能会对该技术人员进行本领域工作有用的知识也在此范围内。而对本领域公知常识特别规定了其最常见的来源以使审查员更好的理解其内涵,其最具代表性的来源为教材书公开出版物,专题论述中的内容,从所导向的论著内容也可能被认为是“公知常识”,并举反例说明,单纯的专利文件或科技杂志的一部分内容并不能径行认为其是公知常识。[29]
而综合看我国的相关法律规定,唯在《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节可见寥寥数笔,且是在对如何在判断待审查专利技术是否具有非显而易见性时提及。[30]至于该条规定中所说“工具书”,在指南第四部分第二章验证为技术词典、技术手册。根据该条说明,审查中应将解决技术问题的惯用手段、教科书、工具书等技术人员上岗前的基本学习内容都视为本领域的公知常识。这种定义不免范围有限(如包含技术内涵的生活常识是否在此之列),同时此处的公知常识与普通技术知识是否具有同一性,审查人员对于充分公开的审查是应该基于说明书中所述内容,还是本领域普通技术知识、本领域公知常识,还是这几者的结合能够看作审查人员的审查出发点,均未给出很好的说明。(https://www.daowen.com)
4.未对“过度实验”问题做明确说明。专利充分公开制度的目的即在于使社会公众不需进行深入的研发或投入,仅需根据专利权人公开的说明书即可重现该专利技术,或使用该专利产品,否则,如若进行了进一步的实验,该实验即可称为“过度实验”,过度实验明显与专利申请充分公开制度的立法原意相悖,然而却也是在实践中数见不鲜、颇受争议的焦点问题之一。
根据我国《专利法》与《专利审查指南》之规定,说明书的充分公开,要达成的结果即为使得本领域任何普通技术人员都能依照说明书公开之事项顺利将该专利技术重现,而不需进行额外的研发或实验则是其隐含的题外之义。此外,在说明非显而易见性时,指南规定,本领域技术人员在现有技术基础上通过合乎逻辑的推理、分析以及有限的试验得来的技术,[31]不符合对创造性的要求。这已经属于对“过度实验”问题使用笔墨最多的地方。这显然不够,起码对“过度”的标准就没给出恰当的定义。
5.未对举证责任的分配进行详细规定。充分公开制度中的举证责任问题,即在欧美法律相关制度中得到大书特书的Burden Of Proof,在我国《专利审查指南》中的规定仅为“审查员如果有合理的理由质疑发明或者实用新型没有达到充分公开的要求,则应当要求申请人予以澄清”。[32]关于专利充分公开达标与否的争议在现实中并不少见,这样粗浅的规定难免使人心存困惑,增加了举证责任分配预测的不确定性,甚至出现对审查员过度“质疑”的怀疑。
例如,这些问题就明显亟待解答:
(1)什么样的理由属于该规定所说“合理理由”之列?审查员是否需要对该“合理理由”进行举证?
(2)当审查员认为专利公开不符合要求时,举证责任应由谁负担?又该尽到什么程度的举证责任?
(3)被审查员提出公开充分性质疑的专利申请人,应基于什么样的知识范畴进行举证?即申请人是依据其说明书及附图等材料进行补充说明,还是基于本领域普通技术人员的技术知识进行补充说明?
毋庸置疑,举证责任影响着不利后果的承担,举证责任分配规定不到位,过多的使申请人承担不利后果,会严重打击社会对专利制度的信心,使其转而寻求商业秘密这一替代机制。如前所述,长此以往会打击社会创新热情;而若使审查员承担不利后果也不现实。通过上文中对美国、欧洲以及日本等法律制度发展时间较长的境外法律关于专利公开制度的规定的梳理,并将之与我国充分公开制度进行对比可以看出,虽然上述境外法律也非完美无瑕,但将着眼点放在我国专利充分公开制度,不难发现仍存在一定的问题与疏漏。众所周知,专利真正的价值在于商业化所带来的经济利益,充分公开制度的规定模糊,一方面导致审查员工作量的增加,因而增加了专利权人的时间成本,另一方面增加专利被宣告无效的风险。鉴于我国法律规定在专利无效对无效宣告前签订的技术合同不具溯及力,专利无效风险的增加无疑会对专利技术的快速得以实施造成一定的阻力,同时也会打击社会公众对于创新技术、创新产品的积极性。