我国关于软件反向工程的立法现状

在我国，对软件的保护呈现出以《著作权法》为基础，以《合同法》、《反不正当竞争法》、《专利法》为辅的模式，软件权利人在保护其知识成果时可以选择其一，也可搭配使用。

1.《著作权法》对软件反向工程的规制。软件兼具作品性和功能性，世界各国普遍更倾向于采用著作权法保护其作品性，在我国同样以著作权法保护为主导。1990年9月，计算机软件正式纳入《著作权法》的保护范畴，之后又进行了多次修订。1991年6月，国务院颁布了《计算机软件保护条例》，是中国第一部专门针对计算机软件保护的法规，而后该条例被2001年《计算机软件保护条例》所取代并经过多次修改完善，由此形成了用《著作权法》保护计算机软件的基本框架。

在合理使用方面，现行《著作权法》第22条以列举方式对12种情况进行了规定，并没有明确表达对软件反向工程的态度。其中第六种情况为以课堂教学或者科学研究为前提的翻译或少量复制，软件反向工程可以勉强套用，但是相关法律和条例都没有明确“科学研究”的具体内容，法官常常会在判断“科学研究”是否可以具有商业性目的这一问题上徘徊不定，因此在司法实践中会发生判决不一致的情况，许多法官常常会将这一条款置于高阁而另辟蹊径。《计算机软件保护条例》第17条是对软件反向工程合理使用的明确规定，它将软件反向工程的使用目的限定在学习和研究思想上，将使用方式限定在安装、显示、传输、存储等动态使用上，其中安装、显示、传输、存储等概念与软件反向工程并不完全一致，而且将目的仅限定在研究学习上也明显不能与我国的软件业实情相适应。

在技术保护措施方面，我国《著作权法》第48条第6款和《信息网络传播权保护条例》第4条也只是做了原则性表述。《计算机软件保护条例》第24条第3款^[9]规定虽然直接指向软件著作权，但仍然不够明确，比如说软件反向工程是否属于故意避开或者破坏行为这个问题，如果答案是肯定的，那么该条款就直接将软件反向工程与技术保护措施摆在对立的两个极端。软件反向工程必须要经过保护者的同意才可以实施，但此时合理使用制度又被摆在何处，此款规定仍然没有具体的可操作性。《信息网络传播权保护条例》第12条列举了4种可以规避技术保护措施的情形，但是对技术措施的保护过于严格，脱离我国的实际情况，兜底条款的缺少也限制了该规定的灵活性。(https://www.daowen.com)

在实际判例中，法院在判断软件反向工程是否侵权时广泛采用“接触+实质性相似”原则。所谓接触，是指原告的软件已经公开发表，或者被告曾与原告有过合作关系或者其他可以使之接触到核心技术的关系；实质性相似主要分为文字部分的相似和非文字部分的相似。文字部分的相似是从细节着手，对比两个软件在代码上的重复率。非文字部分的相似是从整体着手，从整体框架、模块、流程等方面进行对比。但是法官作为法律专业人才，往往不具备软件专业知识，在判断相似性时可能会有困难。我国最新设立知识产权法院，相信在此类专业性较强的案例中的审判能力会有所增强。

2.《反不正当竞争法》对软件反向工程的规制。对于软件开发者来说，最具价值的是软件的核心思想，而核心思想是以源代码为载体的，源代码在软件发表之后并不能为一般公众所知悉，具有商业秘密的性质，因此通过商业秘密来保护软件也具有一定的合理性。我国《反不正当竞争法》关于软件反向工程的规定主要体现在最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条规定^[10]。该条款肯定了对通过合法渠道取得的软件进行反向工程以获取软件信息行为的正当性，说明在商业秘密保护模式下并不反对软件反向工程，但是该条款对待软件反向工程的态度又过于宽松，缺乏对软件反向工程的限制。

3.《合同法》对软件反向工程的规制。软件许可合同主要包括：第一种是拆封合同，一旦拆封，就意味着接受条款；第二种是点击合同，点击同意即表示接受合同，而且只有点击同意才能继续安装软件；第三种是软件定制合同，类似于一般的承揽合同，合同条款由双方协商。前两种合同都是格式合同，往往含有禁止软件反向工程的条款，因此会涉及这部分条款是否有效的问题。我国《合同法》第39条、第41条规定，格式条款应当遵循公平原则，合理分配权利义务，关于条款发生争议时，应当优先照顾弱势一方的利益。笔者认为认定此种格式条款是否无效应当根据具体情况分析，这就有赖于《著作权法》对软件反向工程给予明确规定，在尚不明确的情况下，应当按照不利于格式合同提供方的原则进行解释。