符合实用艺术作品独创性程度要求
1.英美法系与大陆法系关于作品独创性的判定标准。顾名思义，独创性包含了独立完成与具有创造性这两个层面的内涵，也就是说，作品由作者独立完成而非剽窃、抄袭他人智力成果而成，并且是具有一定创造性而非机械性的智力成果。目前理论界独创性标准基本上沿袭了英美法系以“商业版权说”为其法哲学基础的独创性标准和大陆法系以“作者权”为中心的独创性标准。[43]
英美法系国家用“Copyright”来定义版权，用“Individuality”来定义独创性；大陆法系国家用“Author's right”来定义著作权，用“Originality”来定义独创性。英美法系国家的版权法制度注重对个人财产权益的保护，以财产权价值观作为其版权制度的基础，强调对于作品的经济性利用；大陆法系国家的版权制度则注重作者精神权益保护，以人格价值观作为其版权制度的理论基础，强调作品是体现作者人格的精神产物。[44]
两大法系对于作品的独创性判定标准之认定有着很大的差异。英美法系国家的独创性标准较低，只要求作品必须来源于作者独立创作而非复制抄袭他人作品而来即可。这主要是由英美法系国家更加关注激励新创作的著作权法传统的缘故所致。[45]例如在美国版权法制度中，只要作者在创作过程中付出了相应的“劳动、技能和判断”，而非抄袭他人作品就能构成作品从而获得版权保护。美国最高法院在判例中以“最低限度的创造性”取代沿用自英国的“额头出汗”原则作为独创性判定标准。[46]
大陆法系国家的独创性标准较为严格，除了要求思想的表达具有独创性，还要求在此基础上作品应当体现作者的人格或者精神，能够达到一定的创作高度。例如在德国著作权法制度中，认为作品必须是个人在表达形式上具有一定创造性的智力创作成果。著作权法由于外观设计法对应用艺术所提供的保护而对艺术作品有较高要求，如今这种对于作品独创性的要求正在逐步向“提高竞争法的保护标准、降低著作权在‘小硬币’方面的保护要求”的世界性趋势作出让步。[47]德国联邦法院在判例中要求艺术作品必须为个人自己的智力创作成果，必须把具有个人独创性观点的可视性内容体现出来。简言之，独创性要求作品应含有作者付出的创造性劳动；体现人的智力，传达思想或感情内容；体现创作者的个性，打上作者个性智力的烙印；具备一定的创作高度。[48]
近些年来，两大法系国家的著作权法有渐趋融合之势，在许多问题的观点与操作上都在彼此借鉴和相互靠拢。例如，美国在司法实践中开始依据实质相似标准判定是否构成侵权，逐渐地提高对于作品独创性的要求；德国也在司法实践中对于例外的作品也开始采取较为灵活的处理方式。
2.我国关于实用艺术作品独创性的判定标准。我国现行《著作权法》未对独创性予以明确规定，而根据《著作权法实施条例》第2条对作品概念的界定，可以得出独创性是作品构成要件之一的结论。在我国的理论探讨与司法实践中，要求作品必须由作者独立完成且具有一定创作高度，涉及个案中的独创性判定需要结合案件具体情况酌定。独创性是对作品表达形式的要求，作品思想是否具有独创性则不予考量。独创性也并不要求作品表达形式具有新颖性，源于作者的独立创作而非抄袭就满足了表达形式具备独创性的要求。
作品的独创性要求是一个一般性的要求，独创性的认定应当根据作品类型的不同而有所差异，其认定标准应当具有一定的弹性空间和灵活性，同样，在不同类别的作品中判定独创性也需要结合作品类型来具体分析。对于那些可供作者发挥创作余地较大的作品类型，比如绝大部分文学艺术作品，可以要求较严格的独创性标准；对于那些发挥余地不大、创作空间有限的作品类型，比如事实性作品和功能性作品等，其独创性标准显然宜低不宜高。
构成实用艺术作品首先应满足作品构成所必需的独创性要求，即由作者独立创作而成并具备一定的创作高度，其创作高度的要求是以将此作者与彼作者区别开来为出发点的。鉴于创作实用艺术作品可能会受到为实现功能目的的实用性限制，还可能会受到制作材料及市场需求等因素的制约，其发挥余地、创作空间自然在客观上受到了一定的限制。[49]因此，实用艺术作品的独创性判定较之一般作品的独创性判定标准而言具有特殊性，在司法实践中应在作品独创性判定的基础上，采取独立的判定标准。
至于实用艺术作品独创性标准的判定，此类作品首先必须满足作品的独创性的一般性要求，即作品系作者独立创作完成并且具有一定程度的创造性。同时，在此基础上，还应基于此类作品的特性赋予其独立的独创性判定标准。笔者认为，对于实用艺术作品的审美意义或者欣赏价值的要求，应当在美术作品独创性的基础上予以适当降低。实用艺术作品兼具实用性和艺术性，其中艺术性使其获得著作权保护之可能，但其艺术性或多或少地都会受到实用性的影响和限制。实用艺术作品因其造型、搭配等“表达个性的余地”[50]小于美术作品，因此在对实用艺术作品审美意义或者艺术水平的要求上，也应适当将标准降到略低于美术作品的程度。
在上述实用艺术作品的独创性判定标准的基础上，还要从以下几个方面来综合考量和判定实用艺术作品独创性的有无问题。
一是要从整体效果上把握实用艺术作品的独创性。实用艺术作品作为融合造型、搭配、设计等多方面为一体的作品，其独创性并非体现于任何人均显而易见能拆分出来的部分细节之上，而是体现在其整体的表达形式与通过表达所传递的思想感情上。司法实践中，不应因为涉案实用艺术作品的部分细节与已有作品进行单一对比时出现相同或相近似情形，就判定其不具备独创性从而否定其构成实用艺术作品，而应当以实用艺术作品之整体作为独创性有无的判定对象，根据其所含各种设计元素的组合表达是否具有一定的创作高度来判定其独创性的有无。
二是基于著作权法鼓励创作的立法宗旨来判定实用艺术作品的独创性。将实用艺术作品的独创性判定标准设立为略低于美术作品独创性要求的评估标准，能最大限度地将更多此类作品容纳进著作权保护客体范围之内。基于保护创作者在研发设计时所投入的智力劳动，制止盗版者不劳而获的仿制行为等方面的考量，对于实用艺术作品独创性的认定不能过高。否则，会使许多作品因达不到独创性标准、不构成实用艺术作品而得不到著作权保护，长此以往，必将挫伤实用艺术作品创作者的积极性。
再有就是在具体案件中区分情况处理，对于被擅自批量复制用于生产制造的实用艺术作品，对其独创性判定应适当予以灵活放宽，以尽可能地保护其不被侵犯，鼓励创作者对此类作品的创作积极性；对于被以手工艺手法模仿制作的实用艺术作品，对其独创性判定应采取较为严格的评估标准，根据是否存在可识别的同一表达形式来予以判定。此外还要注意表达方式的独创性与内容新颖与否无关，后创作的作品即使与先创作的作品雷同，但是只要是作者独立创作完成的就不会构成著作权侵权。
由于目前相关立法上缺乏关于实用艺术作品著作权保护的明确规定，我国法院在审理中对于涉案作品是否构成实用艺术作的争议焦点问题，或是适用美术作品的相关法律规范来判定，或是基于相关法理推论来判定，判决理由的说服力与自洽性都比较有限。