软件反向工程的合法性
1.软件反向工程与合理使用制度。不论是法律法规还是司法实践，各国普遍以合理使用制度作为判断软件反向工程是否合法的基本标准。此制度是基于著作权限制理论产生，指由著作权人以外的人，基于法定目的，不需经著作权人许可或同意，对已发表的作品不需支付报酬即可使用的制度。对于计算机软件反向工程来说，合理使用制度为其开辟了一条通道，但是这种使用也不是没有限制的，要限制在“合理”范围之内，这就需要对计算机软件合理使用的标准做一个规定。我国现行法中对合理使用制度仅仅规定了几种具体情形，没有明确的标准。美国作为软件大国，在其司法实践中“主要从使用作品的目的、使用作品的程度、被使用作品的来源和对被使用作品的损害程度四个方面来判断软件反向工程的合法性”[3]。
（1）使用作品的目的。《著作权法》规定合理使用通常具有非商业性，仅限于学习、研究等非商业性活动。但是，计算机软件反向工程往往将成果投入商业性活动，具有天然的商业性质，而且我国倡导产学研相结合，鼓励将研究成果应用到生产中，即使是以研究学习为名目，最终的科研成果也经常会归为商业开发，因此在判断软件反向工程是否属于合理使用时，必须考虑其特殊性，不能以是否具有商业目的作为唯一判定标准，否则软件反向工程会被视为违法，这将大大影响软件行业的发展速度。虽然商业性是软件反向工程的最终目的，但是通过反向工程所开发的产品不一定会侵犯原软件产品的利益，例如有些反向工程仅仅是为了获得兼容信息而开发与原软件完全不同的产品，这时对原软件著作权人的权利并不会产生很大影响。有些却是通过反向工程获得源代码后，加入一些毫无意义的注释语句，或者对某些程序语言做非实质性调整，或者仅仅对外观进行改变，这种情况下侵权构成较为明显。此外，即使最终开发出来的软件与原软件的功能相同或者相似，也不能一概断定为侵权，因为软件分为思想和表达，此时，要对这两个程序进行实质性对比。如果仅仅借鉴了思想，并且有证据证明自己独立完成了表达，即使程序相似也不构成侵权；如果软件开发商对通过反编译获得的源代码进行了实质性的改变，使其与原软件的表达方式不同，也应该认可这种通过改变后得到的软件的合法性。
（2）使用作品的程度。如上所述，在计算机软件反向工程中，将目标代码转换成源代码的活动是一种复制行为，因此在判断是否侵权时，复制数量常常被当作其中一个衡量标准。对于计算机软件而言，不同模块的程序之间具有关联性，如果仅仅对部分模块进行复制，很难从整体上分析出软件的设计思路，因此软件反向工程一般需要对整个软件进行复制才能得到相关信息，如果以复制数量来判断是否侵权，那所有的软件反向工程基本都会沦陷，因此这个标准显然是不合理的。笔者以为，这里的使用是指最终使用，即通过软件反向工程获取他人的源代码后，在自己的软件设计中将他人软件的源代码直接原封不动或者稍作改动复制到自己的程序中来，当然这里的复制仍然也要有一个度的控制，但是不能仅以数量为标准，如果在程序编写中，将他人富有创造性的关键部分直接复制过来，即使其他部分都是自己编写，也侵犯了他人的著作权。
（3）被使用作品的来源。《著作权法》规定，合理使用的对象必须是已发表的作品，对于未发表的作品，著作权法保护著作权人是否发表以及何时发表的权利，以便著作权人在被保护的环境下能够有充足的时间继续完善自己的作品。“所谓发表，即权利人将作品置于公众面前，使得广大公众有机会接触和获得。”[4]对于计算机软件而言，当软件出售给公众使用时就应当被视为发表，作品一旦发表，它就脱离了个人控制而进入社会公共领域，可以为不特定人所购买和使用。软件公开发表后才可以成为合理使用的对象。因此，软件反向工程的目标软件必须是已经公开发表的软件，并且是通过合法渠道购买或获得的。(https://www.daowen.com)
（4）对被使用作品的损害。在个人发展与社会进步的进程中，个人利益和社会利益难免会有所冲撞，合理使用制度是为了平衡作者个人利益和社会公众的利益而产生，但在这个平衡的过程中一定会有所取舍，不可否认，这种取舍一定会对个人的利益产生或多或少的影响。由于任何作品的诞生都承载着作者的智慧和心血，著作权担负着保护著作权人的责任，因此这种影响绝不能以完全牺牲著作权人利益为代价，不得对其利益造成重大损害。当然，通过软件反向工程开发的软件对既有软件的影响也不一定都是负面的，例如对于windows系统软件来说，目前该系统软件已掌握了世界范围内的客户，试想如果对windows系统软件的反向工程加以禁止，则能够与该系统兼容的应用软件将何去何从，失去了能够满足消费者需求的应用软件，windows系统也趋近于一个空壳，将会大大影响该系统的价值。相反，如果通过软件反向工程开发兼容软件，则会大大增加用户在应用windows系统时的便利度，尽管该系统在不断升级，如果应用软件在xp、vista、windows7、windows 8等系统中都可以使用，那么使用系统软件和应用软件时的用户感受都会提升，甚至达到双赢的效果。
综上所述，在判断计算机软件反向工程是否为合理使用时，要在把握平衡利益与鼓励创作的原则基础之上，对以上四个标准进行综合评价，同时要考虑到计算机软件的特殊性，在判断时灵活掌握。
2.软件反向工程与技术保护措施。著作权人为了保护其合法权益不受侵害，会采用一些技术手段来防止其作品未经其同意而被使用，技术保护措施应运而生。“软件中的技术性保护手段主要是防拷贝技术和防装机使用技术，这两种都是通过一定的加密手段得以实现，一种是通过加密防止软件被复制，而另一种是通过加密使软件安装后不能正常运行。”[5]
各国对于技术保护措施的态度也不尽一致，但无论各国对技术保护措施持何种态度，都无法回避一个问题，即如何处理技术保护措施和合理使用的关系。如果软件开发商在设计软件时加设了技术保护措施，此时进行软件反向工程是否属于对技术保护措施的规避，如果答案是肯定的，那么当所有的软件开发商都加设了技术保护措施时，软件反向工程也就毫无存在的意义，就更谈不上对权利进行限制的合理使用了，此时不但对软件行业将产生灾难性的影响，也会对公共利益产生巨大的冲击。技术保护措施是著作权人为了维护自身的合法利益而采取的措施，如果予以绝对的保护则与著作权制度的基本原则相互抵触，因此必须对技术保护措施作出一定的限制和例外规定，在最大限度上实现个人利益与公共利益的平衡。如何使技术保护措施和软件反向工程并存，如何处理技术保护措施与合理使用的关系，对于各国法律都是亟须填补的空白。