完善《职务发明条例》的建议
创新驱动发展战略视野下的《职务发明条例》承担着创造一切有利条件激发、保护和运用创新的使命。当前以“单位优先”为原则的职务发明权属制度，对发明人的权益保障不足，激励作用有限。于是有人主张在制订《职务发明条例》过程中，学习美、日，废除“单位优先”，将发明创造的原始权利赋予发明人，单位要取得权利，需要发明人的让渡，以最大限度保障发明人权益。
这两种思路，均将发明人与单位对立起来，显然不符合创新驱动发展战略的需要。发明创造的价值要转化为经济利益方可实现，具有更强的抗风险能力和组织能力的单位是转化职能的当然承担者，他与发明人是利益共同体，并不必然对立。
制订《职务发明条例》的过程中应弱化“单位优先”与“发明人优先”的观念之争，对两方给予同等尊重，以优化资源配置为原则，做到既保障单位利益又重视发明人话语权。因此在规范职务发明的范围时，可以维持现有规定，但应当体现差异性，如执行本职工作与主要利用单位的物质技术条件这两种情形下所完成的发明创造中所体现的发明人的主观作用是完全不同的，从长远利益来看，将权利赋予单位似乎更为恰当一些，这对发明人也是有利的，但如果不对发明人区别对待，其主观作用就得不到有力的发挥。
面对国家创新战略下时代环境，笔者认为《职务发明条例》要承担起激励创新和促进技术转化的历史使命，应至少从如下几点着手。
第一，合理规定约定优先原则，提高发明人权益保护。发明创造的权利是私权，私权自治是民法的基本原则，单位与发明人就发明创造的权属事先约定是当事方的权利，但要注意的是，民法的私权自治是建立在平等双方之间的，而劳动力市场中单位与发明人是不可能完全平等的，发明人在就职期间完成的发明创造的权属适用约定优先时，法律必须区别对待：对于自由发明，权利自然归属发明人；对于可以将权属规定为单位的，则要通过不同情形下的奖酬制度来保护发明人的权益。
约定优先原则的限制使用，主要是在职务发明的权属方面，在奖酬制度中的适用并不受影响。法律鼓励单位与发明人就不同情形的职务发明进行明确具体的奖酬约定，包括奖酬形式、方式及数额等，只对单位滥用优势地位强迫发明人放弃权利、压低或者变相压低奖酬等情形予以干涉。
第二，完善对职务发明范围的界定。合理界定职务发明的范围是职务发明权属制度的核心，也是激励创新、促进技术转化的关键。对此，送审稿沿袭了《专利法》及其实施细则的规定。一般对在本职工作中和履行单位交付的本职工作以外的任务所完成的发明创造规定为职务发明并无异议；争议的是涉及利用单位物质技术条件和离职后一年内完成的发明创造的权属问题。
其一，退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后一年内作出的，与其在原单位的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造的归属，涉及新单位、发明人、原单位三方，内部关系复杂，一概认定为职务发明，缺乏现实性，存在较多隐患。该情形下应适用合同优先原则，由当事双方协商处理。于发明人而言，这种专门技术或许是其谋生的唯一手段，其在新单位从事的工作内容极有可能与原单位类似，此情形下的权属应允许当事人约定，没有约定的，由主张权利一方对权利归属自己的情形进行举证。如此既兼顾了双方的利益，又不会影响发明创造的转化。
其二，对主要利用单位物质技术条件完成的发明创造的权属，送审稿规定适用合同优先，无合同时，权利归属单位。这一规定饱受学界诟病，有学者建议该种情形应首先默认归属发明人，有约定的按约定。[46]利用单位物质技术条件是发明人主动发挥创造力的表现，应给予更大的利益回报，将权利归属发明人具有天然正当性；但从转化角度将权属给单位又更为有利，因此应允许双方进行约定。然而在强势的单位面前，平等约定不过是一种理想。所以应考虑在单位获得权属时适当增加其负担，即适当增加奖酬数额。这样在保障发明人的权益的同时，又利于发明创造的技术转化。符合效率与公平原则，也体现了利益平衡理论。
基于上述，可在第9条中增加一款：退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后一年内作出的与其在原单位的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明，各方可协商确定权利归属，协商不成的，除发明人或其所在的新单位能证明该发明的构思时间及实质性内容的完成等均在发明人离开原单位之后的，该发明为原单位的职务发明。
第三，完善发明报告制度。我国尝试学习德国，引入发明报告制度，但从送审稿第三章的规定看，我国的发明报告制度与德国有明显不同，德国发明报告制度建立的前提是发明创造的原始权利属于发明人，雇主在收到发明人的报告后对发明可主张有限权利或者无限权利；我国对职务发明范围作了较为宽泛的界定，这些发明的原始权利属于单位，单位主张的都是完全的权利，此种情形对发明人尤为不利。(https://www.daowen.com)
对于条例已经规定为职务发明的，发明人报告的意义并不大，尤其是职责范围内和单位交付的其他任务完成的发明。调查发现，单位通常对研发任务的下达和管理较为系统和严格，从计划到完成都有全程的进度跟踪。过于复杂的报告制度对于发明创造较多的企业来说毋宁是一种负担，影响单位的生产效率。对此送审稿第10条可增加规定：对于在本职工作中或者履行单位在本职工作之外分配的任务所完成的发明创造，发明人可不予报告，但发明人对此有异议的除外。
对退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明，此时发明人可能已经进入新的单位从事类似工作，在这样一种临界情况下发明人还要不要报告？应向谁报告，新单位，原单位，还是同时报告？本文认为应同时向原单位和新单位报告，重点如实说明发明创造的构思时间和实质性内容完成的时间。两单位同时主张无限权利且无法协商的，可按条例第40条的规定解决；都主张有限权利时，该发明的完全权利属于发明人。
对主要利用本单位的物质技术条件完成的发明，极有可能与单位业务或者准备开发的业务相关，此种情形下对不易掌握发明创造的单位而言，发明报告是必要的，故可借鉴法国的做法，尽管我们将该发明的原始权利确定给单位，允许单位主张无限权利或者有限权利，也应该给发明人更大的受益可能，区别情形给予相应奖酬。
第四，丰富条例内容，全面保护发明人权益。前文提到了送审稿中存在对发明人权益保护不周的问题，主要涉及：
一是关联交易或者交叉许可情形下奖酬的数额计算基准。可在送审稿第21条中增加一款：单位利用发明进行关联交易、交叉许可等可能不合理减少发明的直接收益的，报酬数额应以无此情形的收益等参考标准合理确定。
二是奖酬的形式是否可以为纯粹精神上的。奖励和报酬的形式应当包括精神和物质两个方面，送审稿第四章的规定限于物质和金钱方面，没有体现精神方面的形式。事实上，发明人有时更为关注精神方面的奖酬，所以应当允许单位与发明人通过事先约定或者事后协商确定精神奖酬。建议在送审稿第18条增加一款：单位可以与发明人约定发明创造完成后给予发明人晋升职位等精神奖励，有约定的，单位在确定给予发明人的奖励和报酬的数额时，可酌情适当减少。
三是区分不同性质的职务发明计算奖酬数额。利用单位的物质技术条件完成的发明创造与在职责范围内和特定任务下完成的发明创造性质不同，发明人起到的作用也不同，前者更需要激励和保护。因此，在将该类型的发明创造界定为职务发明，权属归为单位的基础上，应考虑给予发明人更多的奖酬。约定或者法定权利归属单位的，奖励和报酬的数额应适当高于其他职务发明。
四是作为技术秘密保护或者进行防御性公开的补偿问题。建议在第24条增加一款：单位决定对职务发明的技术创新成果予以公开的，应当事先评估该技术成果的创造性、技术性等特征，根据评估结果并参照同类专利技术向发明人支付合理的补偿。
五是离职后发明人知情权保障与单位自主经营的协调。现实中，发明人离职后大都不能再取得报酬。但条例第14条却规定职务发明人离职后，单位继续实施或者许可其发明创造并获取利润的，发明人相关权益不受影响。第19条关于发明人的知情权的规定为发明人权益的实现提供了一定保障，但在解决与商业秘密的冲突方面仍有待改进。建议在送审稿第25条增加规定：发明人从单位退休、调离后或者劳动、人事关系终止后，单位不得变相剥夺发明人依照第14条、第19条享有的权利，发明人获得的信息具有秘密性的，经单位提示，应负保密义务。同时相应地增加发明人违反此义务时所应承担的责任。
六是单位分立、合并、破产时职务发明人的权益保障。单位分立、合并时，为防止发明创造原权利人与新权利人之间“踢皮球”，造成发明人权益的难以实现。建议增加规定：单位合并或者分立的，继受取得发明创造权利的单位应继续履行原单位的义务；单位破产的，在破产清算中，发明人报酬按照职工工资享有第一顺序受偿权。
七是在单位没有申请专利权的国家职务发明人能否申请。我国技术创新主体复杂，有企业，也有科研院校，前者大多以市场为导向，技术转化能力较强，后者更倾向于追求专利授权量，市场导向弱。[47]因此，应对不同主体区别对待。职务发明的知识产权申请权属于单位，无分国界。故建议：①将送审稿第13条第1款中的“国内”二字删除；②参照第28条，在国家设立的研究开发机构、高等院校未申请知识产权的国家，发明人可根据与单位的协议自行向该国家申请知识产权。