借鉴美国经验，完善我国的基因专利制度

我国基因专利制度因应生物技术产业的市场需求和国际知识产权保护需求，从无到有已经初步建立起基本的制度框架，但是我国现行的关于基因专利的规定散见于《专利审查指南》中，不成系统，也不完善，有必要对基因专利制度进行补充。他山之石，可以攻玉。为了促进我国生物产业的发展，同时保护公共利益，借鉴美国的司法实践，可以从以下三个方面完善基因制度。

1.继续认可基因的可专利性。美国对基因专利态度的转变，部分由于美国的基因检测等基础生物科技水平已经相当发达，技术积累比较雄厚，适当限制纯分离基因获得专利会促进技术的升级。我国则不同，生物技术企业研发水平低，“山寨”比较多，申请和获得授权的生物类专利少。这就需要继续认定分离基因等专利的有效性，加强基础技术保护，夯实生物产业的基础，才能促进生物产业的快速发展。

2.规范基因专利的实用性要件。实用性是专利的灵魂，专利必须能够被技术人员应用到产业制造中，且能不断地重复实施，才会不断生产出商业价值。

美国专利商标局对生物科技类专利的实用性判定标准为：所属技术领域科研人员认为该发明是有用的；必须具有特定性、实质性和可信性^[45]。基因专利必须是现实可行的、有具体内容的，而不是泛泛指出基因具有的。而且，由于基因技术都是在实验室完成的，不能将其实用性定义为研究意义上的，而应该是产业意义上的。

现阶段，确定我国的实用性审查标准，可以参照美国特定性、实质性和可信性标准，同时审视我国生物技术的一般水平以及产业化程度，防止技术在实验室中沉睡。(https://www.daowen.com)

另外，目前我国的基因专利的持有者大部分为国外科技公司，为保护我国的基因技术企业，可以适当提高实用性的审查标准，防止外国生物公司在我国“跑马圈地”。但专利制度只是一种工具，能够调控产业的发展。从根本上看，要提高我国的科技水平，还应该在政策支持、资金投入、人才培养上下功夫。

3.禁止基因专利权滥用，平衡各方利益。专利制度允许权利人以利益垄断换取技术公开。当前各国专利法给予权利人的保护范围越来越宽，专利权出现扩大化的趋势。在这样的背景之下，权利人为了追求利益最大化，会利用独占权和领先的技术，滥用其专利权，做出妨害社会公众利益的行为。

专利权滥用表现为超出专利法的规定和基本原则实施了损害公众利益的行为。在基因专利领域，公开诊疗者的缺陷基因就涉嫌专利滥用。Myriad公司对BRCA1、BRCA2基因拥有近乎绝对的垄断权，影响了诊疗和科研，也是一种滥用行为，最终陷入诉讼。

禁止权利滥用是民法上的基本原则，作为民法分支的专利法也不例外。基因专利涉及隐私、人格尊严等人的基本权利，对其要采取更为严格的规制措施。应该将禁止专利权滥用原则纳入我国专利法之中。这样，在用专利保护基因公司的创新成果的基础上，禁止其做出有害行为，平衡生物技术公司与社会大众之间的利益关系。