修改《商标法》
我国《商标法》第13条第3款的规定较为原则，不仅未提及驰名商标淡化行为的内涵、类型以及具体的适用条件，而且“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”条件也让人对条款所提供保护的基础是否包括淡化理论存在疑问。在《商标法》中优化驰名商标认定因素，明确驰名商标反淡化保护的权利依据、适用条件、行为类型和例外情形，无疑是构建反淡化保护框架的基础。
1.驰名商标认定的考虑因素。我国《商标法》第14条规定了认定驰名商标“应当”考虑的因素，但是，个案中的驰名商标认定并不以满足该条所列的所有因素为前提条件，正如《联合建议》所指出的，“在个案当中，驰名商标的认定将取决于该案例的特殊情况”。对于某一个案而言，法定的考虑因素可能均需满足，也可能仅满足部分因素即可认定驰名，抑或部分法定因素需要与适用于个案的非法定的考虑因素相结合来判断商标是否已达到驰名状态。在不同的个案中，某一法定考虑因素的作用可能有巨大的不同。以商标使用的持续时间这一因素为例。许多驰名商标经过多次续展，已通过数十年的使用为相关公众所熟知。但是，当联想公司将商标由“legend”改为“lenovo”，新商标无疑承继了联想公司此前多年积累的知名度与商誉，此时，商标使用持续时间的因素就并非那么重要了。因此，笔者认为，判断商标是否驰名的最终标准，应当是驰名商标的定义——“为相关公众所熟知”，以上考虑因素只是通往该最终标准的途径而已，而非标准本身。因此，《商标法》第14条中的“应当”考虑应改为“可以”考虑，以防司法机关和商标行政机关的办案人员僵化理解该条所列的考虑因素，对个案中的驰名商标认定施以不合理的标准。
2.反淡化保护的依据。目前，我国《商标法》第13条规定了驰名商标的跨类保护，但却并未明确跨类保护的基础。因此，建议将《商标法》第13条修改为“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的或是容易削弱驰名商标显著性、丑化驰名商标形象的，不予注册并禁止使用”，以明确驰名商标跨类保护的基础分别为跨类混淆原则和淡化原则。
3.反淡化保护的适用条件。相较于传统的依据混淆理论的商标保护，反淡化保护的范围更加宽泛，淡化行为的内涵也更加抽象，因此，准确地界定反淡化保护的适用条件，是防止驰名商标反淡化保护的范围过大、反淡化制度发生异化的重要手段。笔者建议将以下四个适用条件明确纳入我国《商标法》中：其一，驰名商标为注册商标，并且在争议商标申请日之前或争议商标使用之前已驰名；其二，争议商标构成对引证商标的复制、模仿或翻译；其三，争议商标与引证商标使用在不相同、不类似的商品或服务上；其四，争议商标的注册、使用具有淡化引证商标的可能性。
4.淡化行为的类型。学界通常认为，商标淡化行为的类型包括弱化、丑化和退化。其中，弱化和退化均是驰名商标显著性减弱的现象，商标退化是一种极端的商标弱化现象，指的是商标显著性几乎完全消失，导致相关公众将商标误作为商品的通用名称使用。因此，笔者认为，淡化行为可分为商标弱化和商标丑化两种。在我国《商标法》中增加商标淡化行为类型的条款，能够给予司法机关和商标行政机关的办案人员明确的指引。
根据商标淡化的定义，笔者建议，将“商标弱化”定义为，削弱商标显著性、冲淡相关公众意识中商标与特定商品或服务联系的行为；将“商标丑化”定义为损害商标在相关公众意识中的正面、积极形象，或是贬损商标市场声誉的行为。(https://www.daowen.com)
5.反淡化保护范围的确定。“淡化可能性”要件是商标反淡化保护中最为抽象、最难判断的适用要件，需要结合个案的具体案情，分析其中涉及的商标显著性、知名度、冲突商标的相关公众关系等因素，综合做出判断，确定能否适用反淡化保护，以及能够给予多大范围的反淡化保护。
《驰名商标民事纠纷解释》第10条将驰名商标的显著性程度、驰名商标在被诉商标的相关公众中的知名度、驰名商标与被诉商标所标示商品的关联程度以及其他因素，作为司法机关在驰名商标淡化案件中应当综合考虑的因素予以规定，该规定可以说是我国现行立法中对于“淡化可能性”要件的唯一阐释。此外，最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》也明确了反淡化保护范围的宽窄应与驰名程度相适应，将商标的驰名程度列为确定反淡化保护范围的考虑因素之一。[86]
笔者认为，在《商标法》中增加反淡化保护适用和保护范围条款是十分必要的，例如：“在商标淡化案件中，人民法院和商标行政机关应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素，判断驰名商标反淡化保护的适用和保护范围：①该驰名商标的显著程度；②该驰名商标的驰名程度；③该驰名商标于在后商标所标示的商品或服务的相关公众中的知晓程度；④该驰名商标与在后商标所标示商品或服务之间的关联程度；⑤他人是否已于在后商标所标示的商品或服务上，或类似的商品或服务上注册相同或近似的商标。”只有在《商标法》中明确“淡化可能性”要件的考虑因素，才能够划定驰名商标反淡化保护的清晰界限，保证对驰名商标给予扩大保护的合理限度。
6.例外情形。由于淡化行为的抽象性特点，个案中的商标淡化难以进行清晰的界定，同时，反淡化保护的范围又可能极为宽泛，因此，确定具体的合理使用情形，以防止反淡化保护的范围不适当地扩大是十分必要的。
目前，商标的合理使用情形被规定于《商标法》第59条[87]，笔者认为，适用于所有商标的合理使用情形无疑也适用于驰名商标，但是《商标法》并未对可能针对驰名商标出现的并且易被认定为淡化的合理使用情形做出规定。笔者认为，我国可以采用原则性规定与详细规定并行的模式，一方面界定“合理使用”的内涵，另一方面列举具体例外情形的。首先，将非商标性使用以及非商业性使用排除在构成商标淡化的情形之外。其次，针对与驰名商标关联更为紧密的情形进行具体列举，例如比较广告、滑稽模仿、新闻报道等。高知名度是驰名商标的应有之义，这一特点也使得驰名商标更易受到社会公众、媒体以及同业者的关注，致使驰名商标更易成为新闻话题。驰名商标所代表的高品质与高水准，也使得其更易成为比较广告中的被比较者。
驰名商标通常在相关公众的意识中具有强烈的正面、积极形象，因此，针对驰名商标的滑稽模仿，由于其含义与驰名商标一贯形象之间的强烈反差，往往会使公众会心一笑。而普通商标并未在相关公众心目中建立起任何特定的形象，因此对于普通商标的模仿难以引起公众的共鸣。但是，对于驰名商标的滑稽模仿往往与商标丑化只有一线之隔，因此，《商标法》应当对滑稽模仿的内涵进行较为细致的界定，明确滑稽模仿的本质在于该行为的效果是幽默的、滑稽的，而相关公众并不会因为这种模仿对于驰名商标的形象本身产生任何负面的评价。