商标先使用权研究

祁战勇

在商标法领域，关于商标权利的取得存在着“注册取得”与“使用取得”之说。二者皆有优势与劣势。对于我国这样的“注册制主义”国家而言，由于历来奉行“注册制主义”，对于注册商标给予了强有力的保护。对未注册商标虽有保护，却也只是旁及，保护力度大大弱于注册商标。商标的使用是商标的生命力所在，对那些虽未经注册却已因持续使用而获致较高商誉的先使用商标给予一定条件下的法律保护已成为世界商标法发展的一大潮流。(https://www.daowen.com)

本文写作主要缘于商标先使用权规则在我国《商标法》中的确立，并结合我国商标行政授权确权阶段有关商标先使用权的规定，阐述了我国商标先使用权的立法司法现状、商标先使用权的基本理论、存在的正当性基础、商标先使用权的具体权能和限制、商标先使用权的具体适用条件以及行使限制等。鉴于这一规则最初确立、相关司法解释尚未完善，笔者对我国司法实践中在适用这一规则进行司法裁判时可能遇到的问题及困惑进行了浅要分析。考虑到我国“注册制主义”的实际情况，一方面我们需要坚持注册制主义，同时兼蓄使用取得主义的合理成分，审视商标权的私权属性。另一方面，在实践过程中也要对适用主体进行全面分析，对涉及主观方面的知名度要件进行慎重考量。此外，对商标先使用权适用最为广泛的商标侵权领域，在诉讼阶段也有必要参考国外先进审判模式进行程序优化。

本文的创新之处主要在于以下几点：第一，商标先使用权是一种民事权利，而这种民事权利不应仅仅局限于抗辩权。我国《商标法》将商标先使用权的具体规则进行明确规定，使得此前商标法中涉及商标先使用权利的具体规定融会贯通，从此我国的商标先使用权法律规范渐成体系，这一体系贯穿商标授权确权的行政阶段，也涉及商标权的司法保护程序。在这一体系下，笔者认为完整的商标先使用权包含了三大方面的内容权能：行政授权阶段的“禁止权能”以及司法保护阶段的“抗辩权能”与“继续使用权能”。第二，与以往商标先使用权中关于“知名度”的观点不同，笔者认为我国《商标法》第32条中有关知名度规定的“一定影响”的含义与第59条第3款的“一定影响”的含义是不同的。二者的范围不同，比起禁止权能下所要求的消费者的认知程度，第59条中关于“影响力”知名度的认定应更为宽松，行为导致后果的严重程度，应与先使用商标的“影响力”范围成正相关。第三，结合我国的商标立法实际情况，考虑到我国的商标注册制度，并通过对比域外不同法系商标先使用权的立法内容，梳理和概括出我国的商标先使用权的适用要件以及在适用过程中的限制。第四，从权利冲突的角度分析，商标先使用权的抗辩权能发挥效用时，存在着“合法”的注册商标与未注册先使用商标的共存状态，是一种真正的权利冲突。“诚实信用”、“保护在先权利”等是处理此类权利冲突的核心原则，这也是商标先使用权以“在先使用”进行抗辩的依据所在。另一方面，在对商标先使用权中“先使用商标”的主体进行解读时，还应包含其他“商业标识意义”的商标，即商标先使用权抗辩权能中的“商标”应予广义上的理解。这样有利于妥善解决商标权和其他权利的冲突，更好地平衡注册商标人与先使用人的合法利益。第五，重新审视商标法的私法属性以及商标权利的私权属性。我国商标法从制定之初就灌输了太多的行政管理色彩，使得作为民事权利的商标权受到了太多公权力的干预。从区别商品或服务来源这一基本功能角度来说，未注册商标与注册商标作用是一样的。笔者认为我国有必要对未注册商标进行一定程度的强化保护，可建立未注册商标的登记备案制度，将有关未注册先使用商标的相关信息进行录入登记，这样对于商标先使用权利的发挥也大有裨益，在注册商标权利人对其提出侵权诉讼时，备案登记的信息能够作为“先使用”的强有力证据，从而可以简化商标先使用者的举证程序。第六，在诉讼程序阶段，引入预备合并诉讼制度。赋予当事者程序选择的自由，通过安排自身行使诉讼请求权的顺序，避免程序的重复行使，节省司法资源。