著作权默示许可制度的法律特征和法律属性
1.著作权默示许可制度的法律特征。著作权默示许可制度的法律特征可以从“默示”和“许可”两方面展开。
（1）默示：有默示的意思表示。著作权默示许可成立的基础就在于有“默示”的意思表示的存在，权利人以默示的方式作出许可的意思表示，是著作权默示许可制度最为重要的特征。判断权利人是否有“默示”的意思表示，需要有一定的“前提”。网络环境下，推定权利人具有“默示”意思表示的前提可以归纳为以下三类：
第一，基于当事人的合同。即权利人和使用人之间存在基础合同关系，通过对当事人的合同的性质、目的进行解释，推定权利人是否以“默示”的方式作出了意思表示。此类默示许可在传统著作权领域即有很大的适用，在网络环境下依然存在。例如在具体案件中，通过当事人的合同推断出权利人将作品的信息网络传播权默示许可给使用人。基于当事人合同而推定的默示许可具有个案适用性，且推定时不得与合同中的明示条款相违背。
第二，基于权利人的特定行为。即一定的条件下，从权利人的特定行为中可以推断出其具有“默示”许可的意思表示。此处的行为应做广义的理解，既包括积极行为，也包括消极沉默。需要注意的是，该特定的积极行为或沉默并非任意的，而是需要符合一定的条件，主要包括行业惯例、交易习惯等。该类默示许可常常见之于网络环境下对作品的新型利用行为之中。
第三，基于法律的规定。即法律条文中明确规定了可以从权利人的“默示”中推定其有许可的意思表示。此类默示许可与上述第二类基于权利人一定条件下的特定行为的默示许可存在着一定的交叉，因为通过法律条文推定权利人的“默示”时，仍然需要借助于权利人的积极行为或者沉默进行判断。将其单独归为一类是鉴于此类默示许可往往是法律出于公共利益的目的而规定的，旨在促进特定类型的作品在特定领域内的传播。我国《信息网络传播权保护条例》第9条的规定即是此类默示许可的典型代表。[11]
（2）许可：成立了事实上的许可使用关系。“许可”是著作权默示许可制度的核心内容，也是该制度的价值所在。通过“许可”，可以促进作品的传播与利用，实现作品利益的最大化。著作权默示许可制度与著作权明示许可制度在“许可”上具有相同的特征，即权利人和许可使用人之间在事实上成立许可使用关系。
在该许可使用关系中，著作权人的权利有：许可权、报酬请求权、禁止权。首先，为促进作品的传播，著作权人以默示的方式许可他人使用其作品。其次，在使用权人获得默示许可后对作品的使用过程中的任意时段，权利人均可主张报酬请求权。权利人不主张报酬请求权的，则意味着对其报酬请求权的放弃，此时默示许可依然成立，并不能认定使用者侵权。最后，使用者恶意不支付报酬的情况下，权利人可以行使禁止权，禁止使用者对其作品的使用。可以说在一定程度上，默示许可增加了权利人的负担，要求权利人知晓在特定情形下其行为及可能产生的后果，而不可在事后“径行启动损害赔偿请求权或禁止权，而只能先选择行使报酬请求权”。[12](https://www.daowen.com)
2.著作权默示许可制度的法律属性。
（1）著作权默示许可制度是著作权授权许可方式之一。著作权许可是整个著作权制度的关键，因为其是联系作品创作和作品利用的纽带。一个完整的著作权许可制度体系由著作权授权许可制度、法定许可制度、强制许可制度共同构成。授权许可是指著作权人将自己的作品在一定的地域和期限内以一定的方式许可给他人使用的行为。在授权许可中，著作权人对许可的范围、报酬等方面有充分的控制权，体现着著作权人的自由意志。而法定许可制度、强制许可制度都是基于效率、公共政策而产生的非自愿许可。[13]因此，著作权法定许可制度和强制许可制度往往被归入著作权限制制度的范围。
著作权默示许可是著作权授权许可方式之一。在著作权默示许可中，著作权人虽未明示，但以积极的行为或者消极地沉默作出了许可的意思表示，使用人对此产生合理的信赖。倘若著作权人不希望他人使用其作品，其可以在作品发表时进行明示说明。默示许可体现了对著作权人自由意志的尊重，随着数字化技术的普及和发展，该制度在司法实践中会越来越得到关注和重视，并会逐渐拓宽著作权许可使用制度的适用空间。
（2）著作权默示许可是著作权侵权抗辩事由之一。著作权默示许可是一种著作权许可使用方式，在实践中，一旦权利人和使用者之间成立著作权默示许可，则权利人著作权受到侵犯的主张不能得到支持，使用者可以“默示许可”进行抗辩，但应当承担相应的举证责任。使用人不仅需要证明著作权人曾经以积极行为或消极沉默做出了许可的意思表示，还需要证明通过行为或沉默推定出著作权人许可的意思表示是符合合同约定、行业惯例或法律规定的。
（3）著作权默示许可并不构成著作权权利限制。关于著作权默示许可是否构成著作权权利限制，目前理论界存在很大的分歧。笔者认为，判断著作权默示许可能否构成权利限制之前，需要对著作权权利限制进行合理的界定。在有关著作权的国际公约中，“限制”一词往往与“例外”同时出现，但两者的含义略有差别。“例外”多适用于无须获得权利人同意且无须支付报酬的情形，即著作权人的专有权受到了法律的排除。[14]因此严格地讲，不需要许可也不需要支付报酬的合理使用制度可构成著作权“例外”。但是，法定许可制度和强制许可制度不同，它们属于著作权“限制”，这是因为它们并没有排除专有权的效力，只是对效力施加了一定约束——虽无须权利人的同意，但仍要支付使用费。[15]然而，由于我国立法只规定了“权利的限制”，理论界关于权利的限制和例外还有些混乱，一般认为著作权合理使用、法定许可、强制许可都属于对权利的限制。无论如何，在权利的限制制度下，著作权人授权许可使用作品的权利无法得到直接的保障，即使用者使用他人作品无需获得授权，权利人可以基于法律的规定直接使用他人作品。
考虑到这一点，著作权默示许可就很难构成权利的限制。一方面，在著作权默示许可制度下，著作权人的专有权并没有受到排除或限制，因为授权与否完全取决于当事人的意思表示，即默示许可依然建立在对著作权人内在意思尊重的基础之上，只是该意思是通过非言语的形式表现了出来。另一方面，著作权默示许可并没有剥夺著作权人对作品的控制权，倘若其不愿将作品许可他人使用，其只需在发表作品的时候以明示的方式排除授权。因此，著作权默示许可并不构成著作权的限制。