著作权侵权惩罚性赔偿制度的适用条件
既然著作权侵权惩罚性赔偿是作为补偿性赔偿之补充制度的特殊存在，那么其适用应当以补偿性赔偿的成立为前提条件；既然惩罚性赔偿有着不同于补偿性赔偿的功能和目的，那么其还应当符合独立的适用条件。换言之，判处惩罚性赔偿首先要符合补偿性赔偿的构成要件，除此之外还要满足其他特定条件。著作权法对惩罚性赔偿适用条件的合理配置将最终建构起一个宽严相济、张弛有度的理想制度：著作权侵权行为得到惩处，合法行为得以确定，制度功能得以充分发挥，制度本身受到一定限制而不会任意扩张。
1.适用的客观条件。
（1）不法行为。无行为则无责任。作为一项规制侵权行为的法律制度，著作权侵权惩罚性赔偿的直接目的是惩罚和威慑不法行为。如果行为人没有实施不法行为，或者其行为符合法律规定和公序良俗，那么就不存在对其施以惩罚性赔偿的事由，更不存在适用惩罚性赔偿的必要性。
广义的不法行为包括违反法律规定的义务、违反约定的义务或者法律直接认定具有违法性的行为。对于著作权侵权惩罚性赔偿制度而言，不法行为应当仅仅是指违反法律规定而实施的著作权侵权行为。
根据不法行为违反的法定义务种类的不同，可以将其分为作为和不作为两类。其中，作为的不法行为是行为人违反法律的禁止性规定，积极地、主动地实施侵犯著作权的行为，构成了著作权侵权行为的主要表现形式。例如，《著作权法》规定，著作权人享有复制权，这就要求他人在未经许可的情形下不得以任何形式复制作品。不作为的不法行为以履行一定积极行为的法定义务为前提，若不履行该积极行为则将构成不法行为。我国《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者的删除等义务，[31]如果网络服务提供者在收到著作权人的权属证明、权利要求等通知之后未采取上述措施，则其违背了法定的积极义务，将构成不作为的不法行为。不管是作为还是不作为都具有侵害性，都能够成为著作权侵权惩罚性赔偿制度的适用条件。
包括作为和不作为在内的不法行为可谓著作权侵权损害赔偿责任的一般构成要件之一，它是对所有不法行为的共性描述。然而，现实中不法行为的严重程度各不相同，有轻微和严重之分。一般的著作权侵权行为在现行的补偿性赔偿规则下已经能够得到较为完善的调整。惩罚性赔偿的制度功能和目的、其强烈的制裁性特点，都决定了它无法适用于轻微的著作权侵权行为，而应当将规制重点放在严重侵权行为上。严重的著作权侵权行为是催生惩罚性赔偿制度的现实诱因，同时也是该制度的主要打击对象。然而，何谓严重侵权行为，理论和实践都没有给出一个普适性的判断标准。一些具备特殊样态的不法行为因为具有超过普通侵权行为的严重性，应当得到著作权侵权惩罚性赔偿制度的特别关注和区别对待。
第一种特殊样态的不法行为表现为大规模侵权行为。最初，大规模侵权行为用来指称给不特定多数人的权利造成损害的同一或同质侵权行为，多发生于产品责任案件当中，例如因同一批产品的瑕疵而损害消费者财产权或人身权的行为。它所侵害的权利主体是不特定的多数人。而著作权领域中的大规模侵权行为与之有所不同，其侵害人和权利人都是可以确定的。所谓著作权领域中的“大规模侵权行为”更趋向于定位为一种从数量关系的角度对侵权行为的严重程度作出的量化描述，它通常呈现出这样的面貌：其一，侵权行为侵害的作品数量众多，以成百上千计；其二，同一侵权人同时侵犯了多位著作权人的权利，受害人人数众多；其三，同一侵权人侵犯了著作权人的多种权利，或者在侵犯著作权之余还侵犯了其他权利或合法权益。以上侵权行为涉及的权利客体、权利主体、权利内容不可谓不多，给社会带来的负面影响不可谓不大，因此称其为“大规模侵权行为”毫不过分。大规模侵权行为应当受到著作权侵权惩罚性赔偿制度的规制。因为补偿性赔偿很有可能被当作侵权人的行为成本，并被大规模侵权所带来的巨额利润稀释掉，而惩罚性赔偿能够有效制止侵权人的这种思想，迫使其不再大规模地实施侵权行为，从而维护整个行业和社会的秩序稳定，确保实现公共利益。目前，《著作权法》数个版本的修改草案并未体现对大规模侵权行为的规制意图。在完善立法的过程中，可以将大规模侵权行为纳入惩罚性赔偿所调整的不法行为当中，在单独评析一个侵权行为严重程度的基础上适当考虑大规模侵权行为所带来的聚合性负面影响，将其作为一种加重情节予以规制。
另一种不法行为的特殊样态表现为多次侵权行为，或可称为重复侵权行为。这是从发生频率角度对侵权行为的严重程度作出的界定。如果说行为人在实施第一次侵权行为时所持的主观心态可能是过失，那么其之后所实施的第二次、第三次侵权行为则很难否认其存在故意。这是因为，不管是何种主观心态，最终都要通过客观行为表现出来。假设行为人第一次侵权行为在民事诉讼或行政处罚程序中被认定构成侵权，那么当他第二次实施相同或类似行为时说明其持有“明知不应为而为”的想法，实属屡教不改。对于“多次侵权”应如何解读，有观点认为可能有三种理解：“其一，侵权人对同一部作品实施重复侵权；其二，侵权人对同一著作权人的多部作品先后实施侵权；其三，侵权人对不同著作权人的作品先后实施侵权。”[32]在第一种观点下，惩罚性赔偿的功能无法得到充分发挥；若采用第三种理解，则可能导致制度的膨胀和扩张。因此，对于“多次侵权”的理解应当立足于不放纵侵权行为、不扩大打击范围的出发点，用第二种方式进行解读较为适宜。如果多次侵权行为能够反映行为人的主观恶性程度，那么就应当落入著作权侵权惩罚性赔偿制度的规制范围。《著作权法》修改草案将多次侵权阐释为两次以上的侵权行为，为了增强惩罚性赔偿制度的可操作性，在后续的法律修订过程中还有必要对“多次侵权”进行两个方面的限制，以避免对多次侵权作出扩大化理解。第一，行为是否构成多次侵权并非权利人的主观臆断，前次侵权行为须依法经由民事诉讼程序或行政处罚程序予以确认，这样才能保证侵权认定的合法性，维护被诉侵权人的合法权益。第二，多次侵权行为之间须满足一定的时间间隔。若侵权人在数十年之后才再次实施侵权行为，这样的“多次侵权”行为在反映行为人主观恶性方面证明力度较小，适用惩罚性赔偿的必要性不强。
（2）损害后果。王利明教授认为：“在适用惩罚性赔偿时，受害人必须首先证明已经发生了实际损害，而且这种损害是被告的行为造成的；当然，原告在证明这些损害以后，法院不必再依据损害的事实确定赔偿的范围。”[33]损害后果是否应当成为著作权侵权惩罚性赔偿的先决适用条件，这是一个值得探讨的问题。若要将其作为必要因素加以考量，则可能会存在一定的理论障碍。(https://www.daowen.com)
第一，将损害后果作为必要条件加以适用会造成著作权法损害赔偿制度内部分工的杂糅和混乱。补偿性赔偿是一种对著作权人的事后救济，其目的在于填补权利人的损失，使著作权恢复到受到侵害之前的完整状态；惩罚性赔偿的功能则是惩罚不法行为，威慑未来可能发生的侵权行为。二者各司其职，共同构成一个完整而严密的著作权法损害赔偿制度体系。在确定补偿性赔偿时，过错责任原则起着主导作用。侵权人所造成的损害后果作为过错责任的归责要件之一，是著作权人在举证时所必须证明的要素，否则其无法得到赔偿。这就是所谓的“无损害则无责任。”若惩罚性赔偿也将损害后果作为一个必要条件，那么会造成其与补偿性赔偿在功能分工上的重合或混同，否定其作为一种独立制度的存在意义。
第二，惩罚性质责任的承担不需要以损害后果为必要条件。就像刑事责任和行政责任一样，惩罚性赔偿有着较强的制裁性特征。损害后果并非决定是否承担刑事责任或行政责任的前提条件，而只是认定责任大小的因素之一，用来帮助司法或行政机关决定是否对当事人从轻、减轻或从重、加重惩罚。因此，著作权侵权惩罚性赔偿的适用应当以行为本身为考察对象，围绕行为是否具有不法性或可非难性这一点具体展开论证。
然而，损害后果在著作权侵权惩罚性赔偿的适用中有着十分重要的意义。首先，惩罚性赔偿的启动程序依赖于著作权人在民事诉讼中提出相应的主张，而著作权人通常是在自身权利受到侵害、出现损害结果之后才诉诸法院、寻求救济。因此，损害后果可谓著作权人请求惩罚性赔偿的直接动因。其次，损害后果在司法机关判定惩罚性赔偿责任的大小时扮演着举足轻重的角色。损害后果越严重，往往意味着不法行为的性质越恶劣、危害越大，侵权人所应承担的惩罚性赔偿责任也就更重。最后，作品具有公共产品特性，关系到社会的思想进步、表达自由、科技发展，严重的著作权侵权行为可能不仅侵害了著作权人的专有权利，而且还会损害公共利益。个体的损害也许能够通过补偿性赔偿得到填补，但公共利益的损害更加呼唤惩罚性赔偿制度的尽早确立。因此，在建构著作权侵权惩罚性赔偿制度时，立法机关应当将损害后果作为重要的考量因素纳入其中，在充分维护著作权人合法权利的基础上，切实践行公共利益原则和适当性原则。
2.适用的主观条件。在填平原则之下，尽管行为人所持的主观心态决定了其是否构成侵权，但在补偿性赔偿数额的确定过程中产生的影响甚小。相反的是，著作权侵权惩罚性赔偿制度却与行为人的主观心态有着天然的联系。它尤其关心行为人是否具有过错，旨在规制过错心态下的侵权行为，从而实现惩罚功能和威慑功能。根据侵权人主观心态的不同状态，著作权侵权惩罚性赔偿制度所调整的侵权行为范畴亦有所不同，并由此延伸出不同的立法选择。
第一种路径是著作权侵权惩罚性赔偿制度规制由过错导致的侵权行为。过错内在地包含着故意和过失两种情形。前者是指行为人明知会产生某种损害后果但仍然实施侵权行为，反映了行为人积极的侵权意图，相应地，行为人应当承担较重的惩罚性赔偿责任；后者则是指行为人因疏忽大意或过于自信而没有预见到自己的行为会造成损害后果，可非难性相对较小。若行为人违反了注意程度较高的义务，则将构成重大过失。否则便是一般过失。当前，学界对重大过失或一般过失能否成为著作权侵权惩罚性赔偿的主观要件存在不同观点，因此，这一种立法选择又可以分流为“故意或重大过失”和“故意或过失（包括重大过失和一般过失）”两种类型。总而言之，在此种情形下著作权侵权惩罚性赔偿制度涵盖的侵权行为范围最广、类型最多，虽然能够较充分地实现制度目的，但同时也会带来打击力度过大的不利后果，加重过失型侵权人的责任。
第二种路径为著作权侵权惩罚性赔偿制度规制故意实施的侵权行为。这种立法选择摒除了行为人因过失实施的侵权行为，仅对主观恶性程度较高的故意侵权行为施以惩罚，将侵权行为的范围控制在适当限度以内，能够较好地体现惩罚性赔偿制度的目的和价值。
第三种立法选择则是著作权侵权惩罚性赔偿制度规制行为人恶意实施的侵权行为。我国2013年第三次修正的《商标法》在第63条有关惩罚性赔偿的规定中使用的就是“恶意”一词。恶意，对应的为英文中的“malice”一词，《牛津法律大辞典》对其界定如下：“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一个术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由。”[34]如果说故意与过失的区别在于行为人对损害结果的发生所持的心态有所差异，那么恶意与否的认定则反映了行为人对其法定义务的认知和遵守情况。确切来说，恶意比故意的恶性更为严重，它内在地包括两重含义：第一，行为人故意实施侵权行为，积极、主动地追求损害结果的出现；第二，行为人明知自身不具备正当权源而公然地实施侵权行为，希望通过违反法定义务的手段实现不法目的。例如，在我国出版行业和互联网行业中，以侵权为常业的经营者数见不鲜，他们肆无忌惮地侵犯他人的著作权，未经许可即复制或向公众提供著作权人辛勤创作出来的作品，计算着违法成本和所得利润之间的差异，堂而皇之赚取其中的差价，着实称得上心存“恶意”。然而，这种立法选择也不无弊端：一方面，“恶意”一词无法显示出侵权人为故意还是过失，在司法机关的适用中人为地带来了困惑，不利于司法适用的稳定性和统一性；另一方面，基于此因素所确定的侵权行为范围较为有限，容易产生漏网之鱼。
综上所述，著作权法在建构惩罚性赔偿制度时将主观要件界定为“故意”较为适宜，以便在合理设置法律规制范围和充分发挥制度功能之间寻求到一个适当的平衡点。