商标先使用权的域外立法状况

我国《商标法》将有关商标先使用权的具体规则与第59条第1款有关商标通用元素的“叙述性”使用和第2款立体商标的“功能性”使用置于同等重要的位置，是将其作为了对商标专用权的限制与合理使用的一种情形。反观世界各国有关商标先使用权的立法状况，有助于我们更准确的理解该项规定的含义，以期更好的应用于司法实践活动。

1.英美法系的商标先使用权立法状况。在商标法领域，美国始终走在世界的前列，成为世界各国的标杆。作为“使用制主义”的典型代表，美国注重的是商标的使用。只有经过实际使用或者意图使用的商标才能够通过注册来获取于全国范围内皆有效的效力。对于商标的先使用者，美国的法律保护是较为全面的。《兰哈姆法》第2条规定了商标并存注册制度，商标的先使用者可以通过注册获得注册商标的专用权，这种赋予先使用者的保护是一种强保护，注册后先使用者所拥有的不是“先用”的权利而是全国范围内“专用”权利。《兰哈姆法》还规定商标的注册人无权去禁止在其申请注册之前已经合法使用的先使用商标在原有范围的使用。此外，《英国商标法》规定在商标注册人注册或者使用商标之前，就在某一地区，在商品或者服务上持续使用未注册商标的，该权利适用于此地区。不难看出此处的在先权利其实就是指未注册商标的先使用权。英美两国不同之处在于英国关于商标先使用权的规定更加接近大陆法系国家，将商标先使用权作为对注册商标效力的限制。美国除了认可商标先使用权对注册商标权具有的抗辩性外，还给在先使用人预留了注册的空间，使得其权利可以更加强化。

2.大陆法系的商标先使用权立法状况。在大陆法系，商标先使用权更多的是作为对商标专用权效力的限制。在《德国商标法》中，专门设立了一章“保护的限制”。其中一种类型便是商标的先使用权。第22条规定的“由于在后商标注册的法律效力产生的专用请求权”即是商标专用权。^[8]在我国台湾地区，“在他人申请商标注册前，善意使用相同或者近似之商标图样于同一或类似之商品，不受他人商标专用权之效力所拘束，但以原使用之商品为限；商标专用权人并得要求其附加适当之区别标识”。^[9]显然，这是对商标先使用权的最为直接的规定，也是置于“商标权效力之限制”的章节中。笔者认为，作为“注册制主义”法域，台湾地区吸收英美法系关于商标先使用权的规定，作为注册制商标制度的一种补充和完善，还是值得肯定的。另外，不同于《商标法》对先使用商标“有一定影响”的条件要求，台湾地区法律并未对此进行规制，使得先使用商标保护的范围较为广泛，对使用者的要求仅限定在主观的善意及行使范围需在原商品范围内。和上述国家或地区相比，日本较为特殊。或许缘于国家立法体制的原因，日本在“注册商标专用权的限制”条款中规定了商标的合理使用、对习惯性商标的使用以及功能性商标的使用，并不包括商标的先使用。《日本商标法》第32条专门对商标先使用权进行了规定，明确了在日本国内与他人申请注册的在指定的商品或者类似商品上的商标相同或者近似，但是使用者的使用行为早于他人提出注册申请，且不以不正当竞争为目的，该在先使用的商标已在消费者中驰名，那么可以继续使用。《日本商标法》承认商标先使用权作为一种单独权利的存在，并且要求使用目的非出于“不正当竞争”以及先使用商标已经在消费者中“驰名”。(https://www.daowen.com)

综上来看，由于不同法系间对于商标权利取得模式的差异，使得商标先使用权的构成也有所差别。对于注重“使用取得权利”的英美国家，没有刻意的对商标先使用人的主观状态做出强制要求，作为先使用权强保护代表的美国只从“不会造成混淆、误认或者欺骗”这一使用效果对其做出限制，而且允许其可以在符合法律条件的情况下进行商标并存注册。

而采取“注册制主义”的大陆法系国家，侧重于将商标的先使用取得权利作为注册制的一种补充和完善，因此对于商标先使用权也做出较多限制，以期不至于对注册商标造成太大冲击。这种限制主要体现在使用者的主观态度须是善意或者非出于不正当竞争之目的，须得在注册商标人要求下做出适当区别标识等。两大法系对于商标先使用权的规定还是有一些共同的特点：在使用时间点上，先使用者的使用行为须领先于商标注册者提出商标注册申请，先使用者得以继续使用的权利范围也限于原有商品。